第二节 特许经营运作模式
一、特许经营运作模式的内涵
（一）定义与特征
1.定义
特许经营分为商业特许经营（Franchise）和政府特许经营（Concession），前者针对的是私人商品，后者针对的是公共产品和服务。本书主要讨论的是后者，即针对基础设施领域的特许经营。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》[20]第3条的规定，基础设施和公用事业特许经营是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。
2.特征
特许经营模式具有三方面的特征，即特许协议的核心性、适用范围的特殊性与融资模式的多样性。
（1）特许协议的核心性。特许经营模式从前期立项、投资，到中期建设，后期运营、移交等需要经过漫长的时间，也会有庞大且繁杂的合同体系。而整个特许经营项目的核心在于特许经营协议。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》安排了三个章节的内容对特许经营协议从订立、履行到变更、终止进行全方位全过程的规范。所谓特许经营协议是政府授权的实施机构与特许经营者签订权利义务的协议，签订的内容应包括项目的名称、项目内容、特许经营方式、范围和期限，以及项目公司等有关信息、履约担保、特许经营期内的风险分担规则、政府承诺和保障、项目及资产移交、违约责任、争议解决方式等其他事项。特许经营协议所涉及的主体重要、内容复杂、影响广大，其本质便在于政府向特许经营者授予特许权，而这也是整个特许经营模式的核心所在。
（2）适用范围的特殊性。探讨特许经营模式所适用的基础设施的范围，则首先需要探讨我国基础设施的范围，也就是说，并非所有的基础设施都可以适用特许经营模式。第一章已述我国基础设施可以分为传统基础设施项目、海外基础设施项目与新基建项目。而传统基础设施项目根据发改委2016年8月31日发布的《关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》[21]可以分为能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业以及重大市政工程等基础设施领域。而根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第2条的规定，特许经营模式仅适用于能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域，可见农业、林业并不在特许经营模式适用范围之内。
（3）融资模式的多样性。基础设施投资建设一般面临投资金额大、建设时间长、项目风险高等问题，因此多采取项目融资模式进行资金的筹集。而特许经营模式作为基础设施投资建设的模式之一，其兴起与发展离不开BOT模式的技术支持。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第5条的规定，特许经营模式可以采用BOT模式、BOOT模式、BTO模式与国家规定的其他方式进行融资建设运营。BOT（Build-Operate-Transfer）模式即建造-经营-移交，是指在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府。BOOT（Build-Own-Operate-Transfer）模式即建造-拥有-经营-移交，是指在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府。BTO（Build-Transfer-Operate）模式即建设-转让-经营，是指特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交转让政府后，由政府授予其在一定期限内运营。上述三种模式是中央政策明确的特许经营融资模式，国家还对其他融资模式留有一定的缺口，其他融资模式还包括BOO模式、TOT模式等。BOO（Build-Own-Operate）模式即建造-拥有-经营，此种模式由BOT演变而来，在此种模式下项目公司或社会资本方需要拥有该项目的所有权，不再移交转让。TOT（Transfer-Operate-Transfer）模式即转让-经营-转让，是指政府将存量资产所有权或经营权有偿转让给特许经营者，并由其负责运营、维护和用户服务，合同服务期满后资产及其所有权、经营权等移交转让给政府的项目运作方式。[22]
（二）优、劣势分析
1.优势
特许经营模式作为基础设施投资建设的模式之一，具有以下几方面的优势：首先，特许经营模式引入外资、国内社会资本参与基础设施的建设，为基础设施建设发展提供了充足的资金来源，解决了政府投资基础设施的资金问题，这为外资、社会资本进入基础设施领域与政府利用闲置的民间资本提供了一条合理的途径。其次，特许经营模式所采取的融资模式多样，为政府与社会资本选择融资模式留下了可以自主决策的空间，其可以依据项目的内容、社会资本的资金状况进行自主决策。再次，在传统模式中，政府作为基础设施投资建设中坚力量，需要承担大量的风险，而在特许经营模式中，许多风险转移到特许经营者身上，这不仅大大降低了政府承担风险的范围，还有利于基础设施的建设与发展。最后，特许经营模式有利于政府职能的转变，政府将一些经营性项目或准经营性项目交由特许经营者承担，不仅可以利用特许经营者先进的技术、丰厚的资金与科学的管理，还可以实现自身从经营者向监管者身份的转变。
2.劣势
首先，特许经营模式仅适用于特定的基础设施领域，其适用范围有一定的局限性，对于非经营性项目，其并不能发挥其天然的融资优势。其次，特许经营者与政府之间目的的不同必然导致在谈判中存在难以调和的矛盾，特许经营者获取特许权的目的在于趋利、营利，而政府授予特许权的目的则在于提供公共服务，加快基础设施的建设。最后，不论是对特许经营者还是政府，都需要承担较大的风险，尤其特许经营者需要承担项目全过程的风险，为了分散风险往往会要求政府提供承诺和保障，但是政府的承诺与保障不一定能够履行，或其不一定具有法律上的效力。总体而言，特许经营模式难以发挥PPP模式政府与社会资本方紧密联合的纽带作用，双方之间的平等合作关系可能较为薄弱。
二、特许经营运作模式的法律风险识别
特许经营运作模式以特许经营协议为核心，而特许协议中需要载明政府的承诺与保障，因此，特许经营模式除具备一般的基础设施所面临的法律风险外，还有自身独特的法律风险，即基于特许经营协议而产生的法律风险与基于政府保证而产生的法律风险，接下来将对该风险进行细致的梳理：
（一）特许协议的法律风险
1.性质性风险
特许经营协议的性质问题一直是学界与实务界讨论的热点问题，目前关于特许经营协议的性质问题，形成了行政合同说、民事合同说与复合合同说。关于行政合同说，所谓行政合同是指行政主体为实现行政管理目标、行使行政职权，与相对人经协商一致而达成的协议，也称行政契约。[23]2019年11月27日最高人民法院发布《关于审理行政协议案件若干问题的规定》[24]，再次强调政府特许经营协议提起行政诉讼的可诉性。最高人民法院只是单从诉讼路径的选择作出判断，所以我们无法以争议路径的选择去反推协议背后的性质。不过，特许经营协议属于行政合同的观点最根本的原因在于主体的特定性、目的的公益性及适用规则的公法属性。[25]关于民事合同说，民事合同是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合同。特许经营协议之所以存在民事合同说，主要原因在于自PPP模式发展以来，PPP模式逐渐将特许经营作为其主要的方式并加以运用，与特许经营模式不同的是PPP模式更为强调政府与社会资本方之间的平等关系，加之从《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第18条所规定的特许经营协议的内容看，除项目定价调价机制、政府承诺和保障、应急预案和临时接管、提前终止等事项涉及行政职权的运用外，其他事项均为政府作为普通经济活动主体与相对人建立起的民事权利义务关系。[26]关于复合合同说，纵观特许经营协议的内容、主体、目的等内容，无法单纯地界定其为行政合同或民事合同，因为特许经营合同的基础在于政府向社会资本方授予特许权，这具有天然的行政授权性质，但是也不能否认其他平等协商所达成的合同内容的民事属性，所以将其界定为兼具民事内容与行政内容的复合合同更为客观与合适。
2.效力性风险
关于特许经营协议的效力性风险主要是指特许经营协议无效或未生效的风险。无效风险是指政府和特许经营者所签订的特许经营协议，有可能因违反法律或行政法规的相关规定，而被认定为无效的法律风险。根据《民法典》第153条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。根据2019年9月11日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》[27]规定，人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形。在审理合同效力性纠纷案件时，要依据《民法典》第153条第1款的规定慎重判断“强制性规定”的性质。但是目前我国关于特许经营模式尚未有专门的法律文件，更多的规范体现在各个部门的政策性文件中。因此，需要重点关注其内容是否与各个部门的规范性文件或部门规章存在冲突，如《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第13条规定，特许经营项目需依托政府会同发展改革、财政、城乡规划、国土、环保、水利等有关部门对特许经营项目实施方案进行立项审查；第15条规定，实施机构应根据经审定的特许经营项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。但是从《全国法院民商事审判工作会议纪要》来看，违反规章并不当然导致合同无效，但若规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。未生效，是指在实践中特许经营协议往往附有审批生效的条件，由于条件未成就导致协议未生效的风险。根据《民法典》第158条规定，民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。因此，需要关注协议内附生效条件的条款，避免因条件未成就出现合同未生效的后果。
【典型案例】 甲公司、某市政府合同纠纷案
案号：（2019）最高法民终789号[28]
审理法院：最高人民法院
裁判类型：二审民事判决书
案情摘要：2012年6月5日，某公路建设项目立项，建设项目总投资466652万元，资金筹措方案为某市政府自筹。2012年8月14日，某省政府下文，批复同意某公路采取BOT方式建设，公路设置收费站收取车辆通行费。2012年9月3日，某市交通局委托某环境工程招标造价咨询有限公司发出某公路工程投资人招标公告。经公开招投标，2012年12月7日，某市交通局向乙公司发出《中标通知书》。2012年12月，某市政府（甲方）与第三人乙公司签订《BOT协议》，约定：某市政府通过招投标形式选择乙公司采取“BOT”方式建设某公路，乙公司必须按照国家有关公路建设项目法人的要求和《公司法》的规定组建成立“甲公司”。2013年5月30日，某市政府召开会议，会议纪要载明：“一、贷款条件（一）完善BOT协议。1.首先应由某市政府、乙公司、甲公司三方签订某公路BOT补充协议，确定甲公司为某公路的项目法人。2.在签订三方协议的基础上，某市政府与甲公司签订某公路BOT补充协议。”2013年6月7日，某市政府作出会议纪要，同意某市政府与乙公司、甲公司三方签订“某公路‘BOT’投资建设补充协议”；同意某市政府与甲公司签订“某公路‘BOT’投资建设补充协议”。2013年6月18日，某市政府（甲方）与乙公司（乙方）、甲公司（丙方）签订《BOT补充协议一》，约定：甲公司全部承接乙公司在某公路项目公开招投标中所作的一切承诺、全部承接并独自享有乙公司于2012年12月与某市政府所签订的《BOT协议》涉及的一切权利和义务。同月，某市政府（甲方）与甲公司（乙方）正式签订《BOT补充协议二》，就甲公司建设的相关事宜进行了补充约定。2014年8月1日，某市政府（甲方）与甲公司（乙方）签订《清算交接协议》，载明针对某公路项目建设，因融资贷款、担保等问题导致工程停工，原双方签订的BOT工程建设协议履行成为不必要，现就该项目工程清算、交接。后双方就BOT协议效力、违约责任、资金占用费与利息等问题发生争议，诉至法院。
裁判要点：根据《招标投标法》第3条第1款第1项、第2项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”之规定，本案某公路项目属于前述规定的关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目，且系使用国有资金投资的项目，必须进行招标。而本案中，经招投标程序确定的项目投资建设开发的主体是乙公司，乙公司与某市政府签订的《BOT协议》有效。但乙公司并未实际投资建设某公路，实际投资建设某公路的是甲公司，某市政府、乙公司与甲公司签订的《BOT补充协议一》及某市政府与甲公司签订的《BOT补充协议二》将某公路项目交由甲公司投资建设经营，并未经招投标程序。甲公司也不是某市政府与乙公司签订的《BOT协议》约定的由乙公司组建的作为某公路项目法人的“某市某公路投资建设有限公司”。乙公司中标某公路项目的投资建设，不能及于甲公司。故本案某市政府、乙公司与甲公司签订的《BOT补充协议一》及某市政府与甲公司签订的《BOT补充协议二》因未经招投标，违反法律规定，应认定无效。
案例评析：本案是因BOT协议违反法律、行政法规的强制性规定而被认定为无效的案例。在本案中，案涉项目属于关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目，且系使用国有资金投资的项目，必须进行招标，而实际中标人非本案的实际施工人，属于未经招投标的项目。因此，在BOT运作模式下，需要严格遵守我国关于招投标法律法规的规定。
（二）政府保证的法律风险
在基础设施特许经营项目的投融资中，由于政府一般不参股或提供贷款，或者只较少地参股或提供贷款，特许经营者往往需要承担较多的商业和非商业风险。同时，由于特许经营项目的时间跨度大，特许经营者还必须承担从投资、建设、运营到最后移交过程中的各种风险。特许经营者为降低风险，可能会要求政府对项目中的有关事项做出承诺，来降低自己可能遇到的风险。这就是特许经营模式中的政府保证。[29]
政府保证可以分为政策性承诺与商业性保证。所谓政策性承诺是指政府应特许经营者的要求而做出的有关税收优惠、原材料供应和土地征用等方面的政策性承诺。[30]而商业性保证主要是特许经营者针对投资回报率等商业内容要求政府作出的保证。《民法典》第683条第1款规定，机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。《预算法》第35条第4款规定，除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。从上述法律法规规定可以看出，除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷外，地方政府不得直接或间接进行担保。虽然一方面从特许经营模式的发展来看，需要政府的承诺来保障特许经营者的利益，另一方面从特许经营协议的内容来看，政府承诺和保障也是内容的一部分，但是政府的商业性保证存在增加政府债务风险的问题，且其无法与我国法律体系相融合，总的来说现行的法律与政策对政府商业性保证仍持否定性态度。在特许经营项目的实践中即使政府作出某些承诺或保证，特许经营者也会面临因该种承诺或保证违反《民法典》等规定而被认定为无效的风险。
【典型案例】 高管局、高速公路总公司合同纠纷案
案号：（2017）最高法民终353号[31]
审理法院：最高人民法院
裁判类型：民事判决书
案情摘要：2006年3月9日，宜章县政府作为出让方，与某公司签订《特许合同》，该合同第一章总则中明确：1.1为加快湖南省交通基础设施建设，进一步完善国家高速公路网络，促进湖南省经济的发展，尽快修建湖南省境内某高速公路，报请湖南省人民政府批准，并授权宜章县政府，通过特许经营方式，授予特许经营者依法投资、建设与经营、养护管理本项目的权利；1.3出让方同意受让方以特许经营权的方式依法投资、建设与经营、养护管理本项目。2009年8月10日，高管局向某行深圳分行出具《承诺函》，内容为：“某公司投资建设高速公路项目……该公司自开工以来，尽管银行贷款没有及时到位，工程量完成了40%之多，支付的款项从未拖欠。经查实，到目前总共支付资本金8.2亿元之多，可见其投资诚信度……为贯彻落实招商引资政策，保护投资者利益，体现我局对该公司的信任和支持，我局承诺：贵行对某公司提供的项目贷款，若该公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形，出于保护投资商利益，保障贵行信贷资金安全的目的，我局承诺按《特许合同》第15.6条之规定全额回购该高速公路经营权，以确保化解银行贷款风险，我局所支付款项均先归还贵行贷款本息。”2016年3月10日，某行深圳分行向高管局发出《关于严格履行经营权回购义务的函》，称：“截至目前，贵局仍未就回购或参与竞买收费权出具确切的方案，案件久拖不决给银团及我行带来了极大的困扰和损失。望贵局按照向我行出具的《承诺函》，严格履行高速公路经营权回购义务，否则我行将依法对贵局提起诉讼，追究贵局的法律及其他相关责任。”因高管局未能就某公司所欠债务予以处理，某行深圳分行遂向一审法院提起诉讼。另查明，高速公路总公司与高管局系分别于1993年3月、1998年4月经湖南省人民政府和湖南省机构编制委员会批准成立的企业法人和事业单位法人，实行“两块牌子、一套班子、合署办公”，属湖南省交通运输厅归口管理，是全省高速公路建设与管理的机构，管理范围为高速公路项目建设、运营管理、经营开发和行业管理。后高速公路总公司与高管局不服湖南省高级人民法院作出的判决，向最高人民法院提起上诉。
裁判要点：关于《承诺函》的性质及效力应如何认定的问题，二审庭审中，高管局及高速公路总公司提出，本案案由定性错误，导致事实认定错误，适用法律不当，本案应发回重审。本案某行深圳分行的诉请基础为《承诺函》，其主张高管局与高速公路总公司应依据《承诺函》之承诺承担赔偿责任。虽双方对《承诺函》的性质存在争议，但高管局与某行深圳分行之间不存在行政管理关系，《承诺函》出具的目的亦非实施行政管理，并非行政机关作出的具体行政行为。故一审判决认定本案为平等主体之间的民事纠纷，且将案由定性为合同纠纷并无不当。
关于《承诺函》的性质，高管局与高速公路总公司上诉主张系安慰函，不具有法律效力。某行深圳分行认为属于单方允诺的民事法律行为，具有法律效力。对此，《承诺函》的性质应当结合文本名称、出具背景、约定内容等事实综合认定。首先，从《承诺函》的名称看，并未直接表述为“安慰函”。其次，综合《承诺函》出具的背景情况及双方当事人的陈述可知，《承诺函》签订于高速公路项目开工建设之后、某行深圳分行作为贷款人之一与借款人某公司签订《人民币资金银团贷款合同》之前。其出具原因是保障某行深圳分行信贷资金安全，化解贷款风险，实质目的则为确保某公司获得贷款。最后，从《承诺函》载明内容分析，《承诺函》系针对特定的银行贷款出具，并已经清楚表明当某公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形时，高管局承诺以回购经营权的方式确保某行深圳分行的债权实现。保证人提供保证，目的是保证债权能够得到实现。本案中，高管局并非仅对某公司清偿债务承担道义上的义务或督促履行之责，其通过出具《承诺函》的形式为自身设定的代为清偿义务的意思表示具体明确，故《承诺函》具有保证担保性质。该《承诺函》被某行深圳分行接受，双方成立保证合同。综上，高管局、高速公路总公司上诉主张《承诺函》仅为道义上的安慰函，缺乏事实及法律依据，不能成立。
关于《承诺函》的效力，高管局作为基础设施高速公路的建设、管理事业单位，不得作为保证人。《承诺函》因违反法律强制性规定应认定无效。一审判决关于“高管局单方承诺为自己设定前述义务，没有违反法律法规的禁止性规定”的认定，认定事实及适用法律不当，予以纠正。
案例评析：本案是在BOT项目中关于政府保证效力认定的案件。本案中，法院以“高管局作为基础设施高速公路的建设、管理事业单位，不得作为保证人”为由，认定《承诺函》因违反法律强制性规定而无效。因此，在BOT运作模式下，参与主体需要具体识别政府保证的效力，避免担保落空。
三、特许经营运作模式的法律风险防控
（一）特许协议的风险防控
前文已述，特许经营模式的一个主要风险点在于特许经营协议，特许经营协议可能面临性质性风险与效力性风险，因此我们需要加强对特许经营协议的风险防控。首先，需要加强对特许经营协议内容的完善，从源头防控风险的发生。严格遵守《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第18条的规定，政府应当与依法选定的特许经营者主动签订特许经营协议，并依照管理办法的要求将本条所列的内容约定在特许协议中。在遵守内容完整性的基础上，政府与特许经营者还需要根据项目的实际情况，发挥主观能动性，补充约定需要确定的其他事实情况。其次，加强对特许经营项目前期立项的审查与调查。由于特许经营协议签订的前提之一在于该特许经营项目立项通过，如若该项目在立项阶段存在瑕疵，后期不论是对特许经营者还是对政府都存在致命的风险，因此政府应该加强对特许经营项目的审查，严格按照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定，对特许经营项目进行可行性评估，并对特许经营项目实施方案进行审查，出具书面审查意见。身为特许经营者则需要加强对特许经营项目的调查，主要针对该项目的合规性、项目发起人的主体资格、资信情况等进行全方位尽职调查。最后，不论是政府还是特许经营者都应该严格遵守国家颁布的法律、法规、规章甚至政策性文件中对特许经营项目的要求，还需要积极主动学习与特许经营模式相关的法律法规，及时关注特许经营模式相关的政策文件的变化。
（二）政府保证的风险防控
政府保证存在的目的是平衡政府与特许经营者之间的风险，因此有关政府保证风险的防控需要政府与特许经营者双方共同的努力。承诺函作为实践中常见的政府保证的方式，根据其效力不同可分为担保性承诺函与非担保性承诺函。担保性承诺函是指直接或间接对特许经营者提供担保的承诺函。根据国务院发布的《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知相关事项的通知》[32]，担保性承诺函主要表现为下列形式：为融资平台公司融资行为出具担保函；承诺在融资平台公司偿债出现困难时，给予流动性支持，提供临时性偿债资金；承诺当融资平台公司不能偿付债务时，承担部分偿债责任；承诺将融资平台公司的偿债资金安排纳入政府预算。而非担保性承诺函是指未直接或间接提供担保，而是提供协助、配合、辅助、管理、确认、支持等方面的承诺。常见的非担保性承诺函主要表现为：承诺在融资平台无法偿还债务时协助解决、协助处置抵押、质押物等协助性事项；承诺维持融资平台在融资期间正常经营，监督资金使用；将标的债务列入政府预算管理。[33]担保性承诺函可能因违反《民法典》等规定而被认定为无效，但是无效并不意味着不承担任何责任，根据《民法典》第388条的规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。因此，政府仍需要承担担保合同被确认无效后的过错责任。而非担保性承诺函因其并不能具有保证的效力，在法律上自然无可执行性，但不履行亦有违约之困。政府必须严格遵守法律、法规、规章乃至政策性文件的要求，在合法的范围内行使自己的权力，不违规进行担保、承诺等行为。特许经营者则需要理性分析政府所出具的《承诺函》的效力，并明确安慰效力与担保效力的不同法律后果，做好事先的应对工作与事后的补救工作。