第二节 法治与法治政府

一 法治

法治（rule of law）有三个维度，或者说可以沿着三种理论进路去思考。第一种是“术”的维度或理论进路，即行为手段或行为方式的维度。在这种视角下，（如果说民主要解决的是权力的来源与分配的问题）法治要解决的是权力的运行方式问题。法治顾名思义就是指法律的统治。它描述的是在权力运行的过程中，法律能有效约束、规范权力的运行，并且作为一种治理手段，在国家治理过程中居于至高无上地位的治理状态。当此之际，法治只是一种治理的形式、手段、途径或方式。

著名行政法学家韦德曾经基于行政法的特定角度阐明了法治作为治理手段的四层基本含义。他指出，“政府行使权力的所有行为，即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律依据”。这就是政府行为的合法性原则，这也是法治思想的精神实质所在；法治的第二层含义是，政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事；法治的第三层含义是，政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政之外的法官裁决，即司法独立的原则；其最后一层含义是，法律必须平等地对待政府和公民，即法律面前人人平等的原则。他指出，“行政法就是关于控制政府权力的法……行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公民”。[30]

另外，像哈耶克所理解，“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划它自己的个人事务”[31]，以及伯肯梅耶在分析德国的法治国理念时所指出的，“法治最初被理解为从程序上适用正确的法律并确保正确的使用过程，而现在它被视作实体性的，并受一套价值标准的约束”[32]，都可以归结为一种国家的治理方式或治理手段，“术”的色彩明显浓于“体”的色彩。

在定义民主巩固时，比较政治学家林茨和斯特藩从行为、态度和制度三个维度来进行。他们认为民主巩固是指这样一种状态：从行为上，没有政治团体寻求推翻民主政体或脱离政府；从态度上，民主程序和制度被大众普遍视为管理集体生活的最合适的方式，而且不支持（或很少支持）替代性的方式；从制度上，政治力量变得服从、习惯于在由新的民主程序所批准的特殊的法律、程序、制度的框架内来解决冲突。[33]林茨和斯特藩界定民主巩固的思路可以给我们理解和把握法治政府的内涵提供启发。因此治术之维的法治，其最终结果也就是指这样一种状态：从行为上，绝大多数行动者是通过体制内的合法方式与途径来进行治理，并借此实现、维护自己的合法权益；态度上，体制内的合法方式被绝大多数行动者普遍视为治理以及实现和维护自己权益的最佳方式，而且不支持或很少支持替代性的体制外的不合法方式；制度上，绝大多数行动者服从和习惯于经由法律方式所产生的结果。

第二种是“体”的维度或理论进路，即制度特征或制度品格的维度。在人类的思想史中，柏拉图、亚里士多德、孟德斯鸠等思想家早就已经从政体高度来认识、对待法治，并把法治视为一种政体；当世以来，中外学者进一步丰富了这种法治政体理论，并把它更为具体化。包括富勒、拉兹和菲尼斯等人在内的一些具有重要影响的法学家都把法治理解为法律制度的一种特定品德，重庆大学教授程燎原甚至直接提出了法治政体化理论，把法治划分为政体型法治与治法型法治两种基本类型。[34]他引用西南政法大学张警教授的话说，“真正的法治思维，是把法治问题作为政体问题加以思考”；[35]他接着还转述了另一位学者林欣的话说，“法治与人治的问题，是统治的形式问题，也就是政体问题。如果不从政体问题去考察法治与人治的问题，那是肯定找不到正确答案的”。[36]此时，他们眼中的法治已经从治理方式升格为一种制度品德，或一种政体本色，已经升华为一种政体区别于另一种政体的本质所在。

与韦德和哈耶克不同，戴雪从政制角度指出了法律主治的三个分明而又联立的概念。第一，武断权力的不存在。法律主治与这样一个政制刚相反。这个相反的政制是：在政府中有一人或数人能运用极武断又极强夺的制限权力；第二，普通法律与普通法院居优势；第三，宪法的通则形成于普通法院的判决。总之，法律主治共含三个指意。换言之，法律主治可由三处观察点审视。第一，指意解作国法的至尊适与武断权力相违反；第二，指意解作人民在法律前之平等；第三，指意表示一个公式，用之以解证一件法律事实，即在英格兰中，凡宪章所有规则不但不是个人权利的渊源，而且只是由法院规定与执行个人权利后所产生之效果。[37]

菲尼斯在《自然法与自然权利》一书中阐释的法治观，也更多的是从一种制度体系的特色来描述的。因此，体的色彩要强于术之色彩。他指出，“法治通常是指法律体系合法完备的事态”，[38]一种法律制度在如下八种意义上体现法治。[39]第一，规则是可预期、不溯及既往的；第二，规则无论如何也不是不能够被遵循的；第三，规则是公布的；第四，规则是清楚的；第五，规则是相互协调的；第六，规则足够稳定以允许人们依靠规则内容而受规则的引导；第七，适用于相对有限情形的法令和命令的制定，受公布的、清楚的、稳定的和较为一般性的规则的引导；第八，有权力以官方地位制定、实施和适用规则的那些人，有责任遵守那些应该适用于他们的规则，以及确实一贯地实施法律，且与法律要旨保持一致。[40]

朗·富勒把法律的道德区分为内在的道德和外在的道德，并认为内在于法律之中从而使法律和法治成为可能的道德应该包含八个要素，即一般性、颁布、不溯及既往、清晰、无内在矛盾、可遵守性、连续性、一致性[41]，他指出，“法治的精髓在于，在对公民采取行动的时候，政府将忠实地适用规则，这些规则是作为公民应当遵循、并且对他的权利和义务有决定作用的规则而事先公布的。如果法治不意味着这个，它就没有什么意思”。[42]富勒把上述八个要素归结为法律的内在道德和法治必要条件的做法，也是偏重于从制度体系的品德或特质来理解法治，因此，体的意味要强于术的意蕴。

不过，由于政体思维形成的特殊背景与发展历程，它也必然具有自身的严重理论缺陷，其过于聚焦最高权力的产生方式，而对中、低层级政府的权力及其运行规则关注不够。另外，也有学者指出，“对法治的更宽广的解释，要求超越政府权威在形式上与法律制度的规则保持服从”，[43]而“术”“体”之维的法治，并没有实现这种超越，并因目光局限于手段与制度之上而裹足不前。因此，恰是因为传统政体思维具有其与生俱来的理论缺陷，我们才需要第三种理论进路，对其进行合理补充。

第三种是“道”的维度或理论进路，即目的、价值、原则的维度。道是指蕴藏于一个社会或人类共同体中的最高价值准则，是一种获得社会普遍认可的精神层面的价值追求，一种为人们广泛接受且内化于心的价值理念。在《道德形而上学》一书中，康德曾经区分了两种立法，即伦理的立法和法律的立法。所谓伦理的立法……其实可理解为一种政道，或者一种原则与价值的形成与盛行。一种价值若被一个社会普遍认可或接受，经年累月之后，就会逐渐演化为该社会的正道或公道，正所谓公道自在人心。若推及政治层面，即是指该社会判断政治行为是非或赋予政治行为正当性的普遍政治价值准则。孔子尝谓，“志于道，据于德，依于仁，游于艺”[44]，这就是说，要立志广行仁德之道，并使之成为该社会的主流价值。

政治层面的道或政治之道，是指某类政体在精神层面的价值追求与价值准则。儒家学派主张以仁孝治天下，作为学而优的知识分子杰出代表的政府官员就必须时时、处处奉行和弘扬仁孝理念，否则将为同伦所不齿，且不见容于政权体系。因此，政体与政道具有一致性和依存性，有何种政体，必有相应的政道。政体与政道是一种一体二维、唇齿相依、共生共进、不可分割的关系。

属于同一类政体的国家，虽然政治架构基本相同，但由于各自的独特发展历史和文化传承，为各个社会普遍接受的道也可能有所不同，甚至差异悬殊。比如同属议会民主政体的英国和丹麦，就各有历经数百年甚至上千年积淀而成的政治之道。英国政治以奉行个人自由为特色，丹麦则秉承体现社会公平的福利主义。这种道的不同，深远地影响到各个国家的立法、执法、司法以及公共政策的制定。

不过，“道”虽然因为深受各民族历史文化传统的影响，而烙上民族印记并因而颇具民族特色，复会因为受时代变迁的影响而与时俱进，从而具有显明的时代特色。张晋藩先生曾经准确概括和清晰阐述了以传统法观念转变为核心的中国法律的近代转型。他指出，这种转变包括，由专制神圣到君宪共和（诸如《礼记·中庸》所说的“非天子不议礼、不制度、不考文”等以前被视为天经地义的君权至上思想，在晚清政改时期已经被君民共治的思想所取代），由义务本位到权利追求（正如郑观应所言，“民权者，君不能夺之臣，父不能夺之子”，以前以义务至上为核心的君本位的法律思想，被以保障民权为核心的民权思想所取代），等等。[45]因此随着中国法律近代转型的发生与完成，政治之道也将发生转变，从而导致制度内容、生活方式、思维方式也随之发生转变，这也就意味着正道或公道观的转变。当然，“道”虽然具有民族特征和时代特色，但却并不表明，在不同时代或在不同地区，乃至在整个人类共同体中，无法形成或存在普遍适用的价值。不管是在东方古国的律法中，还是在中世纪英伦的衡平法里，“公平正义”因其不言而喻和天经地义，始终能以最简单的方式占据人心，跨越地域与时代，成为世间最昭彰恒久的价值，成为万世不易的公理。

由此可见，无论是道、正道抑或政治之道，均由两个要素构成，其一为国家区域内体现民族特色的某一历史时代的主流价值，比如中国封建社会时期的君权至上、忠君爱民思想[46]；其二为超越了地域与时代、放之四海而皆准的普遍价值准则与社会公理，比如法律诉讼中的公平正义理念。王绍光先生曾提出政道思维，认为政道是指政治体制运作的目标与途径，是治道（他把治之道界定为治世的原则或政治之最高目的）与治术（而把治之具理解为治世的手段或治国的方式）的结合体。[47]从中国哲学范畴的意义上说，道与术分属不同层次或不同领域的范畴，把治道与治术统称为政道，这可能不太符合中国哲学的逻辑和中国的治国理念。另外，虽然制度中也自然蕴涵着某种理念，但王绍光先生持论的“中式的政道思维并没有忽略‘制度’‘治术’即包括各种制度安排，制度只是政道的一部分”这种观点，以及他把制度纳入理念范畴的做法在一定程度上属于萨托利所批评的概念不当延展。[48]

因此，我们此处所指的，作为法治三个维度之一或作为理解法治的三种理论进路之一的“法治之道”，只能是指在剥离了体现民族特色或时代特征的价值元素之后，剩下的那些超越了地域与时代的、内化于民心的社会公理与普遍价值准则，比如保障公民的基本权利、法律的公平正义等不言而喻、天经地义的公论标准。法治政体所蕴涵或体现的政治之道（或正道），是以保障公民权利为目标，实现法律的公平正义。也正因为如此，联合国才会在法治定义中把民主与人权纳为法治的必备要素：法治是指这样一种治理原则，即包括国家在内的所有人、所有机构与所有实体，无论是公共的还是私人的，都对法律负责，而这些法律又是公开颁布、平等实施和独立裁判的，并与国际人权规范和标准一致。[49]

易曰：形而上者谓之道，形而下者谓之器。[50]如果可以把实现法治的有形政体或制度结构理解为法治之器的话，那么，无形的法治精神与价值指向即可视为法治之道。清代浙东学派代表章学诚曾谓，“道不离器，犹影不离形”，“夫道因器而显，不因人而名也”。[51]因此，直到此刻，我们方可赋予法治一个完整的结构：法治既应该是现代国家治理的主要手段，是现代制度体系的基本品质，也应该是政权追求的政治理念和政府行为准则，术、体相辅，体、道相因，法治是（治）术、（政）体、（正或公）道（其实就是正义）的三位一体，三者共同构成了法治的完整整体，缺少了其中任何一个要素，都将令法治失去依凭而难以长久维系和生存。

当然，在现实政治世界中，要真正做到术、体、道合为一体、融会贯通诚非易事。有些国家与政府只取用法治之术，视法律为实现一时目的而可随意操控于股掌之间的工具，并于此旋即止步不前。荀子所言“有乱君，无乱国。有治人无治法”[52]中的治法，即为此意。古代先秦时期奉行法家思想的秦国即为虽行法治之术却毫无法治之体与法治之道的代表，并终因严刑峻法、“天下苦秦久矣”而自取灭亡。

与先秦时期的秦国不同，现代阿根廷则属表面上虽已建法治之体，实际政治生活中却远未立法治之体且失法治之道的典型。虽然1853年的阿根廷宪法基本上全盘照搬了美国的宪法体制，但沃克的研究发现，随后的统治者并不尊重这种由外移植而来的正式制度，在政治生活中，全视自己需要而将法院玩弄于股掌之间。虽然在阿方辛执政时期（1983—1989年）恢复了最高法院的地位，并实际赋予最高法院以远远大于最高法院在军人执政时期所享有的权力，但在梅内姆统治时期（1989—1998年），最高法院对政府的横向制约权力实际上又遭到取消。当被问道为什么不抓住建设司法能力的历史机遇时，梅内姆反问道，“为什么我就应该是50年以来唯一没有将最高法院掌控于自己之手的那位总统？”所以梅内姆任期内的首要目标就是驯服最高法院。因此在阿根廷的现代历史中，其司法制度从来没有像其法律上所规定的那样去运行，也从来就没有在阿根廷的政治体制中深深扎根，司法部门的影响完全取决于谁执掌行政权力。总之，由于在阿根廷的正式制度与非正式制度之间相距千里万里，所以，阿根廷的法治之体一直没能有效建立起来，它仍然面临着重建司法独立的艰巨任务，法治之道的伸张更是遥遥无期。[53]

不过，有些国家虽有法治之体，却也因政治与司法过程中背离法治之道，而终令法治之术无所实践、法治之体无所生存。重建之前因联邦最高法院在斯科特诉桑福德一案中做出支持奴隶制之臭名昭著的判决[54]，从而引发内战并令法治之术和法治之体均无所由存的美国，即属此例。因此，缺乏了法治之道的滋养和引领，法治之术终将迷失方向，法治之体亦将无所由存。

总之，现实政治世界与法治理想、法治要求之间存在的差距，为我们的政治改革和法治建设指明了前进方向。如果我们从三位一体的角度来完整理解法治及法治建设，就会在法治国家的建设过程中，在术、体、道的每一个方面和层次上提出相应的要求，从而也更加有利于深入推进法治国家的建设。而从前述罗列的诸多定义来看，这些学者大都片面、孤立地去理解法治，把构成法治完整整体的“体”与“术”这两个方面割裂开来，并停留在“术”“体”层面，却无人从“道”的更深层次，更遑论同时从道、体、术三个方面，去全面、深入、完整地认识和把握法治，进而没能充分认识到法治及法治建设的复杂性、层次性、立体性，不利于准确发现、分析和解决法治建设过程中存在的问题，因而不利于法治政府与法治国家的建成。

概而言之，法治就是指国家为了实现保障公民权利和法律公平正义的目标，而以法律的有效形式来实现国家治理，进而使国家的政治制度体系及其运作过程获得正义品格的一种治理状态。在本书中，我们主张从制度变革的角度来理解法治及其建设（后文对此有专门论述），这除了是因为成功制度变革的过程与立法、执法、司法、守法的过程基本重合之外，也是因为成功的制度变革，既在内容上同时涉及国家治理方式的转变、政治体制的健全完善，以及政治行为准则、理念价值的转变，也将在结果上，渐趋导致政治行为主体行为方式的转变、制度框架的更新健全，以及人们思想、生活方式的巨大转变。由是观之，制度变革的内容与结果，正与法治的术、体、道三个维度一一对应起来，从而有利于我们在法治国家的建设中，深入思考与通盘谋划，如何来影响行为者的行为方式，如何来设计合理的制度框架，以及如何来促成人们思想、生活方式向现代政治文明的伟大转变。总之，如果是从制度变革的角度来理解法治建设，那就事实上更有利于把术、体、道这三个孤立的方面真正融为一体。

二 法治政府

前文已经论述，法治是一个由“法治之术”“法治之体”“法治之道”组成的多层、多维的综合体。因此在理解法治政府的内涵时，也可以沿袭这种三位一体的思路。这也即是说，法治政府的建成标志应该同时包括以下三个方面：第一，政府在进行治理时，法治之术已经成为政府的基本行为方式和行为习惯；第二，包括法律在内的国家制度体系应该在形式上体现出一种程序正当的制度品格，并且已经事实上成为国家政治生活和治理过程中的基本依据、行事指南而获得了巩固的地位，从而使法治超越“治理之术”的层次而蜕变为一种事实上的政体；第三，政府在依法依规进行治理时，时时秉承和弘扬一种超越时空的公正理念和正义价值，并且因其渐趋成为政府的一种行为习惯和内化于绝大多数公职人员的心中，从而使法治超越制度形式而升华为一种国家的最高价值理念、普遍的行为准则与正义原则。总之，只有同时实现了这三个目标、达到这三个标准的政府，方可称为真正的法治政府。

2014年10月23日，中国共产党第十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，要“加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府”，而在2015年12月27日国务院颁布的《法治政府建设实施纲要》（2015—2020）中，进一步明确了建成法治政府的时间期限为2020年，并把法治政府的建成标准确立为：“政府职能依法全面履行，依法行政制度体系完备，行政决策科学民主合法，宪法法律严格公正实施，行政权力规范透明运行，人民权益切实有效保障，依法行政能力普遍提高”。这两个重要文件对“法治政府”提出的要求，也从一个侧面支持了法治是由“术”“体”“道”三个元素组成的综合体，并为我们理解法治政府的内涵及其建设提供了理论指导。

在《法治政府建设实施纲要》（2015—2020）中确定的七个衡量标准中，“政府职能依法全面履行、行政决策科学民主合法、宪法法律严格公正实施、行政权力规范透明运行”等五个标准属于法治之术的范畴，“依法行政制度体系完备、依法行政能力普遍提高”等两个标准则属于法治之体的范畴，而最终目的是要实现“人民权益切实有效保障”这一法治之道，即实现“一切为了人民、造福人民、保护人民”的最高原则和价值。

因此，在法治政府的建设过程中，各级政府要从转变治理理念与治理方式的角度，从建设国家治理体系与实现国家治理能力现代化的高度，紧紧围绕“法治之术”“法治之体”“法治之道”三个方向来精准发力、全面铺开，断不可浅尝辄止、顾此失彼。唯其如此，才能把各级政府真正建成法治政府。