第一节　现代合同法的基本构造

在合同法的发展史上，古典合同法是在思想解放和经济发展的双重作用下，形成的由高度形式理性化规则组成的封闭的合同法体系，其开创了合同法的新局面，具有划时代的意义。但由于古典合同法天然存在僵硬化、静态化等缺陷，在调整不断发展的社会关系时显示出了诸多局限性，就产生了对其完善的需求。合同法经过不断修正，形成了以新古典合同法理论为指导的现代合同法。因而，现代合同法是建立在古典合同法的基础上，“适用旧的法律原则，结合新的事实加以发展而形成的”。

一、古典合同法的基本内核

古典合同法，是指在17—18世纪形成，并于19世纪定型化的合同法。古典合同法形成的社会背景是在资本主义自由竞争时期。在这一时期，民主政治战胜了封建和神权专制，资本主义经济战胜了封建主义经济，理性主义哲学战胜了经院主义哲学，与此相适应，代表理性主义和自由主义的法学理论战胜了代表神学和封建专制的法学理论。经济上，以亚当·斯密（Adam Smith）的自由放任经济学为指导社会经济运行的圭臬；政治上，在社会契约理论影响下，政府变为微型政府，仅充当“守夜人”的角色，广大的农奴取得了人身自由，所有的个人都从原来的身份隶属者的地位中解放出来，均被赋予法律上的自由人格，由此，形成了“自由个人人格”的观念。生产手段和生产所得的支配权（所有权）从加于其上的社会统治中摆脱出来，权利主体因而可以绝对自由地行使这种权利，形成了“所有权绝对”的观念。而当作为资产阶级进行反对封建专制工具的自然法思想，遇上了英国学者亨利·萨姆奈·梅因（Henry Summer Maine）从“身份到契约”的法律制度史观，就形成了抽象平等人格的自由主义契约观。在这样的背景下，人与人之间的经济交往，均可以基于个人意思通过缔结合同而形成。

自由主义契约观在实证法上的体现，以大陆法系《法国民法典》《德国民法典》的制定、英美法系英国合同法的确立为典型，这一时期的合同法，被后世称为“古典合同法”。古典合同法在自由主义和理性主义哲学的指导下，形成了以合意为基本核心范畴、以合同自由原则为灵魂、以对自己意思和行为负责的个人责任和合同相对性为基础原则的合同法体系。

（一）以合意为合同的拘束力来源

古典合同法理论认为，合同是当事人合意的产物。即合意一经形成，便会脱离主观的范畴而进入一个“无意识”的客观地带，当事人的任何一方都应当遵守这个曾经是自己意志的产物，而无权任意变更或取消。私人之间订立的合同为何具有拘束力？这是一个合同拘束力的根源问题。古典合同法摒弃了中世纪形成的原因理论，意志论取代了它。意志论以康德（Kant）的理性主义为哲学后盾，理性主义是在批判朴素直观的自然主义和蒙昧的神学主义基础上发展起来的，认为法现象并不根源于自然和神，而是来源于人类的理性本身。自然法中所指的“自然”，就是人类共同具有的合理精神即道德。道德以某种方式产生于人类本质本身，产生于人类共同生活的这个社会的要求。对于“人们将如何行动”的知识或自觉能够直接为具有正常理性能力和良知的每个人所掌握；人们善于约束自身，从本质上具有充分的动机引导他们去做其应该做的事情。正是因为人类具有理性，人就能够认识和运用自然法。因此，“在任何情况下……都应当把人当作目的，绝不能当作工具”。人就是法律的目的而不是工具，由此可以推论出：第一，人是权利义务的主体，立法者就是人类自身，人的意志也可以使当事人成为他们之间法律的立法者。第二，法律应当有助于个人利益的实现，而不是阻碍个人利益的实现。

与此同时，功利主义也为意志论撑起了效益的价值基础。在功利主义者看来，市场上从事交易的人都是精于计算的经济人，对自身的利益需求以及如何趋利避害，只有自己最为清楚。因此，当事人基于自己的自由意志所做出的安排，都是理性的体现，双方在平等协商的基础上所达成的合同条款，能够在当事人之间达到“帕累托最优”。换言之，在形式平等与个人自由的条件下，合同本身就是正义。基于此，合意成为古典合同法的核心范畴，合同自由原则、个人责任原则、合同相对性原则均由此引申。

（二）以合同自由原则为灵魂

康德将意志自由引入伦理学中，以阐明人的道德责任。作为理性存在者的人，有意志自由，自己能够立法并执法，因此，应对自己的行为负责。此外，一个有理性存在者的人，只有在他受到自由观念支配而行动时，才能是他的意志；也就是说，只有承认意志自由，道德才是有意义的。如果人们是按照自己的意志自由地行事，义务是当事人自愿承担的，也最能体现正义，不应存在任何的不公正。相反，如果对这种义务的自愿分配进行干预，就会产生不公正。“当某人就他人的事务作出决定时，可能存在某种不公正，但他就自己的事务作出决定时，则绝不可能存在任何不公正。”既然自由的约定最能体现公平正义，法律就应当维护这样的公平正义。

以合意为要素的合同所产生的责任在伦理上得以正当化；只有具有理性的人将其意志置于活动之中时，其行为后果才能归之于他本身。这样，意志、理性、自由和责任便在康德的先验理性主义的形式伦理学中走向一致。也正是在此基础上，近代私法上主观权利的概念得以确立，意思自治和合同自由原则被全面贯彻，成为古典合同法的基石。

（三）以个人责任和合同相对性原则为基础

按照邓肯·肯尼迪（Duncan Kennedy）的观点，奠基在自由主义和理性主义哲学理论基础上的古典私法体系，可概括为以下三点：第一，个人拥有先验自由，在个人自由领域中，无论做任何事情，他人均无权追究。第二，作为自由原则的运用，他人可以追究责任的范围仅限于两个正统的原因，即以故意或者过失侵害他人的财产和权利及存在合同时。个人并不负有帮助遭受困难之人的义务。并且，当事人的意思严格地划清合同上责任的范围。第三，自由意思和过错的概念通过逻辑演绎，可以推导出规定合同和侵权行为的界限和内容的明确规则。如此，古典私法通过理性的平等自由人设，为私人划定了一个人身和意志充分自由的领域，在这个领域内，他就应该为其意志负责。而这种意志究竟是内心的意思，还是表示于外的意思，论者各有不同，是为意思主义与表示主义。无论如何，私人可以以自己的意志约定权利义务，从而为自己划定责任范围，由此发展出“个人责任原则”。

在个人自由的领域内，私人的约定就是权利义务的唯一依据，其他人对当事人的义务苛责，均是对私人权利的侵扰，均不合自然正义而应当被排除。因此，合同是两个以上的特定当事人以其合意建立起来的一种债权债务关系，除了表示该种合意的当事人以外，任何其他人都无权享有合同上的权利，也就不必承担合同上的义务。换言之，合同的效力具有相对性，合同只在当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与无合同关系的第三人提出合同上的请求，合同当事人也不能擅自为第三人设定合同上的义务，是为“合同相对性原则”。

古典合同法通过将合同自身单纯化、明晰化，抽象出“个人责任原则”与“合同相对性原则”，从而保持逻辑的一贯性，将“形式主义”的规范方法上推至极点。

二、现代合同法对古典合同法的修正

现代合同法，是指20世纪以后的合同法。与古典合同法形成期间的社会背景不同，20世纪以来，社会经济结构发生了一定的变化，由绝对自由和形式平等带来的各种社会问题凸显。人们开始反思形式理性主义哲学的合理性，古典合同法所贯彻的自由主义思想，也不断遭受批判。在这一过程中，合同法的发展逐渐从自然法哲学向法律现实主义转变。古典合同法不断被特别的立法、判例、学说修正。

（一）合同拘束力来源的多元化认识

合同拘束力来源于意志的古典合同理论，以及在此基础上建立的合同法体系。面对层出不穷的社会问题，意志论学者显得捉襟见肘。意志论开始受到各方批判，对其进行有效攻击的代表性理论有以美国学者朗·L.富勒（Lon L. Fuller）为代表的信赖利益理论、以罗斯科·庞德（Roscoe Pound）为代表的社会现实主义契约观理论等。

按照英国学者P. S.阿蒂亚（P. S. Atiyah）的观点，原有对合意的正当性论述，是站在约定者的立场上去分析何种行为是正确的。对于这种分析视角，阿蒂亚称之为“内在的观点”。然而，这样的观点无法回答“为何合同中的当事人应当遵守约定？”“约定又为何招致对方的约定和信赖？”等问题。阿蒂亚将这种从相对方的角度考虑合同拘束力来源的观点，称为“外在的观点”。对此，阿蒂亚认为，这种约定的拘束力前提存在着一种权利分配，即一定约定即可信赖的“权利”分配。因而，问题转向了为何要进行这样的权利分配，阿蒂亚认为答案是价值判断，即一种法律认为所需要保护的利益所在。而这个利益，正是富勒所提出的信赖利益。

在法律现实主义运动蓬勃兴起时，富勒对普通法中概念法学的形式主义表现出极度不满，同时受德国法学家鲁道夫·冯·耶林（Rudolph Von Jhering）“目的法学”的影响，开创性地将合同的目的与合同损害赔偿结合起来研究。对于合同法上损害赔偿始终是以期待利益的赔偿为目的，但是为何会产生期待利益，法律对其保护的基础是什么？富勒认为正是信赖利益，合同拘束力的根据在于行为人的意思表示使相对人或其他利害关系人产生了某种信赖并据此作出准备或安排。富勒的信赖利益保护对美国《第二次合同法重述》产生了重大影响。信赖利益赔偿要么直接作为一个全部期待利益赔偿的替代形式，要么直接将信赖利益赔偿作为一个无期待利益赔偿时（合同因错误、合同目的受挫等被解除时）的有限救济。以富勒为首提出的允诺可因被信赖而获得强制执行力的合同信赖保护理论，被直接运用于美国《第二次合同法重述》，使得允诺禁反言成为一种独立的诉因，成为合同责任的一种独立基础。

古典合同法建立在个人主义基础之上，将个人利益作为法律首先应保护的利益。这种极端的个人主义遭到了批判，多重利益论也开始占上风。德国学者菲利普·黑克（Philipp Heck）的利益法学主张法官在制定法之外有从属的价值认定的权能，强调利益衡量在司法中的重要作用。此后，社会法学家庞德提出，法律应当保护的利益包括个别利益、公共利益以及社会利益。其中社会利益是指，“涉及文明社会的社会生活的要求或需要或希望，并被断定为是这种生活的权利。”法律秩序就是建立在这几种利益平衡的基础上的，而这种利益平衡具体到合同法，就是要使个人意思自治的理论让位于多种利益理论，尤其个人利益与社会利益平衡的理论。

在法律现实主义的影响下，古典合同法封闭的体系已被打破，合同拘束力的来源不再仅限于合意，而是扩大到了对信赖利益、公共利益、社会利益等多种利益的保护。

（二）对合同自由的限制

现代合同法意识到了绝对的合同自由会产生可能导致产生结果的实质不公平，出现合同双方利益失衡的情况。因而，对合同自由进行了有条件的限制，主要体现在对合同缔结的强制、对合同形式的必要限制和对合同内容加以干涉三方面。

第一，对合同缔结的强制。古典合同理论认为，合同自由意味着不得给当事人强加任何订立合同的义务。但现代合同法打破了当事人缔约与否的绝对自由。在大陆法系中，法律出于对基本生活条件的保障，课以供电、水、气等具有垄断性的公用事业部门以及公共承运人不得拒绝客户要约的义务。在英美法系中，不仅在公共事业部门规定了强制缔约义务，法律出于反垄断、保护正当竞争、反种族歧视等目的，在其他领域也规定了强制缔约义务。第二，对合同形式的必要限制。古代法律特别强调形式的重要性，当事人实际的内心意思如何并不重要，法律行为的拘束力来源于庄重的仪式，合同对双方的拘束力来源于法定形式。随着近代合同法的建立，以当事人的合意作为合同的效力根源，合同的表现形式不再是合同效力的影响因素。而现代合同在追求交易便捷的同时，也注重对交易安全的保护，这就需要对合同的形式作出特定的要求，以督促人们正确、谨慎地缔约。近几十年来，立法在房屋等不动产交易、消费者信贷、分时段和长期旅游度假等合同中越来越多地被要求采用书面形式。

第三，对合同内容加以干涉。自20世纪以来，随着经济与社会状况的变化，当事人双方力量对比的差距加大，将合同条款拟定的自由完全交付给当事人，会造成双方权利、义务实际上的不平等。因此，各国都从立法和司法的角度对合同条款拟定的自由加以限制，具体体现为默示条款制度和对不公平条款的规制。

古典合同法理论所赖以建立的前提——平等的“经济人”假设不断受到挑战，当事人在订立合同的过程中表现出来的是“有限理性”。合同双方在订立合同时，往往忽略某些问题而没有将其订入合同中，为了使合同趋于完善，19世纪末，英美法出现了从司法上对合同条款进行限制的做法，并由此形成默示条款制度。该制度指的是合同本身虽未规定，但在纠纷发生时由法院确认的、合同中应当包括的条款。默示条款制度的确立是英美合同法的重大变革，它打破了“法院不为当事人订立合同”的信条，使当事人不仅需要遵守合同明示条款所规定的义务，而且还需要遵守法院基于公平，认为应当加插进合同中的默示条款所要求的义务。

垄断巨头是自由经济发展到一定程度的产物，他们在经济实力上远远超出了其他人，合同的条款往往是他们单方面拟定的，对方对此只能是“要么接受，要么离开”。古典合同法建立在双方当事人地位完全平等且可以在讨价还价假设的基础上的合同自由遭到了严重滥用和破坏，合同中处于弱者地位的当事人权利得不到全面保护。于是，各国开始借助立法和司法，对不公平合同条款进行规制。立法规制是指国家通过立法将某些条款作为不公平条款明确写进法律当中，并规定其无效；而司法规制一方面是指立法规制的具体实施；另一方面是指由法官根据判例法或者法律的一般原则对合同加以解释，从而限制不公平条款订入合同。

（三）合同关系扩大化

现代合同法认为，合同关系不仅限于已经订立合同的双方当事人之间，未订立合同的主体在特定的条件下也可能进入合同关系。现代合同法将合同关系扩大化，主要体现在诚实信用原则作为一般条款的引入、合同相对性原则的突破两方面。

第一，诚实信用原则作为一般条款的引入。在古典合同理论看来，合同法就是关于合同的法律，合同法上的责任只因合同而产生，如果没有合同，合同法便无从谈起，合同责任也就不复存在。但是，这种封闭的体系在20世纪已经导致许多损害无法得到修补。如果不改变对合同责任的认识方法，则会导致人们对法律的作用产生怀疑。以耶林为代表的现实主义法学家认为，合同的责任远不应当止于违约责任。在合同缔结的过程中，“缔约当事人已经进入了一个具体的，而且可以产生权利义务的债的关系”。双方应当互负一定的义务，如果损害是由一方违反义务而造成的，则应依合同法而非侵权法来予以解决，在这些理念的基础上，耶林建立了缔约过失责任理论。缔约过失责任，以当事人在缔约过程中的过失为基础，这个过失不是以侵权法来衡量，而是以合同法在所要求的缔结契约过程中的诚信义务来衡量。其包含了两层意思：一是为缔结契约而进行谈判的当事人之间互负有诚实信用的义务；二是为因违反诚实信用的义务而给对方造成损失的，应承担赔偿责任。因此，缔约过失责任建立的前提是诚实信用作为一般的义务在合同法中的确立。由于有了诚实信用这个整体的概念，又进一步将缔约过程中当事人以诚实信用应承担的义务加以具体化，形成了协助义务、保护义务、告知义务和保密义务等附随义务。

诚实信用作为合同法的一般义务，意味着当事人一旦开始缔结合同的活动，当事人之间的关系就开始受到合同法的调整；一旦一方因缔结活动而遭受损失，就应当依据合同法而非其他的法律予以救济。因而，诚实信用原则的引入，使得合同关系沿着扩大化的方向发展。

第二，合同相对性原则的突破。古典合同法所构建的合同相对性原则旗帜鲜明地将合意以外的第三人排除出合同法调整的范围。然而，进入20世纪以后，出现了越来越多诸如信托合同、保险合同等专为第三人利益而设计的合同，在这类合同中，享有合同上的权益往往不是订立合同者本人，而是合同之外的第三人。同时，随着消费者利益保护运动的高涨，在买卖合同这一传统的合同种类中，也出现了第三人向合同的当事人主张权利、要求赔偿的情况。面对这种情况，各国基于商业实践、社会政策和公共利益考量，在立法上相继突破合同相对性原则，如德国《民法典》在债编专节规定了：“向第三人履行给付的约定”，而美国《统一商法典》第2章规定了“利益第三人的担保责任”。无合同即无权利的绝对信条正在动摇，在合同法中适当地保护第三人权益逐渐成为各国的共识。

我国台湾学者蔡章麟总结道：“今日私法学已由意思趋于信赖，已由内心趋于外形，已由主观趋于客观，已由表意人本位趋于相对人和第三人本位，已由权利滥用自由之思想倾向于权利滥用禁止之思想，已由个人本位倾向于社会本位或团体本位。”经过不断修正，合同法的发展同样存在以上趋势，但这些修正并未动摇古典合同法根本的精神气质，古典合同理论仍然是正统的合同法理论。自古典合同法理论确立以意志理论为效力根据，两大法系至今仍然认可合同的拘束力基础首要来自当事人的共同意志，正如德国学者卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）所言：“法律行为之所以能发生法律效力，首先就是因为实施法律行为的人意图通过该行为而引起法律后果，而不仅仅因为法律确认如此。”美国学者莫顿·J .霍维茨（Morton J. Horwitz）认为：“现代合同法理论的全部概念——要约和承诺规则、对价的证据功能、合同阐释和解释规则——都明确表达了合同意志理论的观点。”合同自由仍然是合同法的灵魂和生命，个人责任和合同相对性原则的运用仍是判断合同责任的基本准则。面对古典合同法所无法应对的社会问题，现代合同法也仅是采取设定例外、限制等方式对社会出现的新问题进行碎片化的回应。