附录 感受中国法律的现代性
——《为什么送法下乡?》的一个注释

一

赵兄汀阳要编一部书, 专门讨论中国的现代性问题, 一定要我写一章。不得已, 以一篇旧作抵数。说是抵数, 其实也不准确, 我不敢欺骗读者, 也不敢欺骗自己的学术良心。 “什么是你的贡献?”一直是“吾日三省吾身”的一省。说到底, 我认为此文与中国的现代性是有关的, 只不过我不愿意用目前比较流行的现代性语词或命题来言说这个问题。

为什么? 因为, 我很痛恨在概念层面讨论诸如“现代性”之类的问题。痛恨是因为在这样一个高度抽象的理论层面, 你怎么可能进行有意义的、不致发生误解的交流? 何以证明你不是在自言自语、瞎兜圈子? 甚至你很难发现误解从何处发生, 就如同在森林中迷路一样。更重要的是, 这种几乎注定的“宏大叙事”构建很危险, 很多看上去琐碎细小然而未必不重要的东西可能因其与宏大叙事难以兼容而被有意无意忽略、压制或篡改了。

也正是出于这个原因, 我选择了《为什么送法下乡?》一文, 首先是感受, 然后是理解中国法律现代性的某些问题。我希望, 因为这个个案的具体和生动, 能将中国人的某些日常实践同现代性问题联系起来, 给那些不擅长或不习惯概念话语的人一种察觉中国法律现代性的新可能。 (当然, 即使不理解这种现代性, 但只要能从生活中敏感发现问题并予以理论分析, 在我看来, 就可以了。) 与此同时, 我也希望本文使那些习惯于在西方创造的概念和命题层面宏大叙事 (作动词用) 的学者和知识分子理解这一种或另一层面的法律现代性。

我希望读者首先阅读正文, 然后再来看这一注释; 如果觉得还有点意思, 并且愿意, 回过头来再次阅读“送法下乡”, 包括那个似乎不伦不类因而当初曾被编辑删掉的题记。在阅读过程中, 我希望, 读者不断调动自己的日常生活经验质疑、挑战或印证本文。

二

当下很多人都习惯于将法律的现代性同“正义”或“社会正义”或“权利”相联系; 或者是同某些西方的具体法律原则 (比方说, 刑事被告人的沉默权) 或实践 (比方说, 辛普森审判) 联系起来。但是, 正义这个词太抽象了, 太大了, 它可以包括一切, 因此才有了成为数千年人类社会之追求的可能, 尽管有些人从来没有使用过甚或没有听说过这一语词。正义是一个没有时间、没有生命的概念, 用霍姆斯的更为形象的话来说, 是不会“摇尾巴的”。它被不同的人用来投射自己的情感、正当化自己欲求。律师中流传的一个故事是, 新来的律师打赢了官司, 向老律师电告“正义获得了胜利”, 而老律师马上命令他“赶紧上诉”。这至少表明某些律师对正义与法律之关系的看法。而“权利”, 波斯纳的谱系学分析展示, 其实是生物人身上的一种本能, 如果没有这种本能, 作为一个物种的人类就无法存活下去。无论你是否用权利来称呼它, 这种生物的本能感觉是与生俱来的, 而不是现代才有的, 更不是教育灌输的。西方的法律原则或实践当然可能浸染了西方社会的现代性, 但它不等于中国法律的现代性。相反, 至少在绝大多数中国法学家那里, 这些原则或实践更多可能反证了我们目前的法律实践还属于“前现代性”, 因此证明了我们无法讨论当代中国法律的现代性, 或至多只能在“同国际接轨”的心愿上、在畅想层面上讨论未来中国法律的现代性。但, 这是作为实践之法律的现代性吗? 它最多也只是反射了当代中国法律人思维方式、情感方式以及心态的现代性。

更重要的是, 在这种话语中, “现代性”变成了一个判断好坏、可欲与否的意识形态标准, 一种意向性概念, 而不是一种描述性概念;一种似乎是先验的必然, 而不是一种感受现实的可能。于是, “生活在别处”成为这种话语的一个基本特征。与此相关的, 上帝的眼光是这种话语的另一基本特征。

三

我们必须从中国当代法律的实践, 而不是从我们的情感、意向中去考察它的现代性。而我从当代中国法律实践中“劫夺” (无预谋和特定对象的抢劫) 来的这个个案, 或许有助于我们感受这种现代性。

首先, 这个个案展现了中国的法律是在什么样的自然地理人文环境中运作的。中国是一个大国, 疆域辽阔, 地形多样, 这使得中国各地的政治经济文化发展不平衡, 当代中国的法律是在而且只能在这一环境中运作, 由此显现出某种程度的法律实践的“马赛克”现象。本文分析的收贷案发生地, 一个“沙漠边缘”的村庄, 因此不仅仅是纯自然的环境, 对于阅读敏感者, 它应当有一定的暗示或启示意义。自然地理环境已在当代中国的法律运作上深深打下了其印记。在这里, 法律不是韦伯的“形式理性”的, 也不是哈贝马斯的“法律实体化”的, 它不是形式正义的, 甚至也不是实质正义的。用这些来自西方的概念分析感受中国社会时, 你或多或少会感到力不从心。在这里, 没有很多的法律概念演绎和法律推理, 没有法官袍和律师, 也没有直接的警察和监狱, 从政治关系的界定上它是代表国家的法官与公民之间的作战, 但你感受到的也许更多是具体的人与人的交涉, 是各种资源 (不仅是政治权力资源) 的调动, 是自觉不自觉的策略运用, 追求着运作中的各个个体自己的一个个不起眼的具体目的。

但这并非如同有些人可能认为的那样, 显现的不过是“前现代”的法律。这种评价有一定的道理, 中国的司法制度, 特别是农村的司法实践确实有相当浓重的从传统熟人社会向陌生人社会转变的印记, 这种转变在许多西方法律社会学家的著作中有过描述和分析。如果仅仅关注这一点, 我这里的描述就仅仅是对传统学术命题的一个重复。

然而, 我的分析一直关注并在一定程度上也显示了“送法下乡”是同近代以来中国的民族国家建立相联系的。法律下乡、法律上门, 作为这一背景由本文作者纳入分析的从当年“农村包围城市”战略, 以及近年来文化科技医药三下乡, 在一定意义上一脉相承, 是现代民族国家形成和确立过程中的一次次战役。甚至这就是现代民族国家的形成与确立的过程本身, 因为并不存在一个过程之外的结果。

也正是在这一层面, 我们看到了, 这里的故事与19世纪或20世纪初人类学家目睹记录的荒野丛林中初民社会的“法律”故事, 与学院派法律社会学家视野中的非正式法律或非法律的纠纷解决的理论模型有着深刻不同。从这个角度看, 这个故事中确实渗透了现代性。它的现代性不在于它发生在现代; 赋予它现代性的不是时间, 而是一整套现代的政治实践和政治制度框架。甚至我们难以说它完全∙∙是另一种法律的现代性, 它与世界的现代性紧密关联。

历史也经此进入了这一图画。“送法下乡”与中国共产党在根据地时期建立现代民族国家的努力和成就联系起来了。由此, 我们也就可能理解今天的“依法治国”本身具有的那种强烈的政治追求。然而, 这种历史联系还不仅仅是政治意向性的或政治逻辑的, 本文在一定程度上也显示了它们在知识谱系上的联系。我的那个可能令一些读者感到莫名其妙的题记、文中不时出现的那些战争的隐喻以及“诉讼”各方的策略运用都提示了: 革命战争年代的战略和技术是如何在当下中国以其他方式和名称为不同的人和实践延续和转换着。这种对当代中国法律的知识和技能谱系之开掘, 也许不深入, 但它仍可能从另一方面展示了中国当代法律自身的现代性。

不要误解, 我并不试图以此个案作为中国法律的一个代表或一个缩影, 我仅仅将之作为一个个案 (如何理解则是读者个人的事)。这种个案很多, 但正因为其多, 且很平常, 它给人常常更多是遗忘、忽略, 而不是启发和对于自身存在和偶在的关注。我只是试图尽可能细致然而注定是拙劣地通过文字将它突现出来, 看看, 什么是中国的法律! 因此, 尽管这个分析个案发生在农村, 在西北, 但即使在城市地区, 在东南沿海地区, 只要你不是过分为西方的现代法治学术话语支配并以此切割对现实的观察, 而是坚持维特根斯坦的“不要想, 只是看”, 那么我们同样可以看到西方经典法律话语无法涵盖概括的法律运作。毕竟, 法律不是法条, 不是机构。在这个意义上, 我想, 这个个案本身已具有足够的解构各种新旧法治意识形态话语的力量了。

四

我不要求, 也不可能要求读者接受这就是中国的法律, 我甚至不要求他/她们接受本文的结论。中国法律的现实形态是多样的, 任何描述、分析都势必受到各种挑战, 尤其是受到流行的法律话语的批评。但它也许还是可以让人们感受到我们身边的法律原来有如此精妙、微妙和巧妙之处, 我们的生活也具有理论的可能性和现代意味, 由此它可能激活我们对自己偶在之关注, 对自身话语之寻求, 激活对现实的关注, 激活学术研究的自信。

本文称不上创造性, 但它力求创造。它利用了驳杂的来自西方的学术理论资源, 但它不是对任何一种西方社会理论或法律理论的搬用, 它也不追求推进某个西方学术理论, 因此流露出一种不屑不顾 (既不屑于套用西方理论来表明这一研究的学术性, 也不屑于以批评或回应西方理论来验证自己的独特性)。它运用了毛泽东的著作, 土地革命战争的经验, 中国民间的俚语、格言以及几乎人人或多或少感受到但通常进入不了学术的轶事、传闻; 它是驳杂的。但这些运用不是意识形态的, 不为证明文章的或结论的真理性。它既不猎奇式地展现社会学家眼中很容易发现的异国或异乡的情调; 也不摆出法学家的架子, 以社会裁断者身份急于对眼前的一切作出规范性评价; 它甚至没有对案件中的穷人或弱者展示足够的所谓知识分子良心 (而是分析了他如何可能在这一具体纠纷中成为一个强者, 以此剥夺了他在其他法律文本中本来可能获得的某种廉价的同情)。它冷酷, 但不是没有立场。

至少, 中国的法律学术本身就是中国法律实践的一部分。如果这一点还有道理, 即使上面的理由都不能令你信服中国法律的现代性, 那么, 本文追求的这种对于自身 (中国的) 经验、情感、事件、语言乃至读者群的重视、理解和反思, 这种对于自身研究的有理由的自信, 这种似乎是对传统学科界限和传统知识分子伦理之无忌和无赖 ( “最喜小儿无赖, 溪头卧剥莲蓬”之无赖), 也可以说是中国法律 (学术) 现代性的一个证据。

1999年5月2日于北大蔚秀园