（二）未经招投标授予特许经营权的效力问题

1.部分法院认为未经招投标程序授予特许经营权的行为违法

江苏省高级人民法院在赣榆某燃气公司与连云港市赣榆区人民政府、连云港某燃气公司特许经营权一案中认为：《市政公用事业特许经营管理办法》第八条规定，主管部门应当依照向社会公开发布招标条件、受理投标等程序选择市政公用事业特许经营项目的投资者或者经营者。《江苏省燃气管理条例》第十三条规定，管道燃气经营实行特许经营制度。特许经营权的授予，应当采取招标投标等公开、公平的方式。《江苏省管道燃气特许经营管理办法》第七条规定，管道燃气经营权的授予，应当按照《江苏省燃气管理条例》的规定，采取招标投标等公开、公平的方式，选择特许经营企业授予管道燃气经营权。本案所涉被诉特许经营权应当根据上述法律规范所确定的程序，依法经过招投标等程序方可授予，而原赣榆县政府并未依照上述法律规范规定的程序授予连云港某燃气公司被诉特许经营权；且被诉特许经营权在原赣榆县政府已授予赣榆某燃气公司的特许经营权范围内，原赣榆县政府授予连云港某燃气公司被诉特许经营权的行为不符合其与赣榆某燃气公司的特许经营约定。故原赣榆县政府授予连云港某燃气公司被诉特许经营权的行为违法。[5]

海南省高级人民法院在上诉人海南某燃气公司、某燃气公司儋州分公司与被上诉人儋州市人民政府及原审第三人儋州滨海新区管理委员会、中海石油管道输气有限公司行政许可纠纷一案中，南宁市中级人民法院在原告南宁市某管道燃气发展有限责任公司诉被告武鸣县人民政府、武鸣县住房和城乡规划建设局能源行政许可一案中，亦持上述观点。[6]

以未履行招标程序来否定特许经营权效力的观点，多数是以《中华人民共和国行政许可法》以及地方法规有关特许经营招标的规定为依据。《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定可以设定行政许可的事项包括“直接关系公共利益的特定行业的市场准入”的事项，结合《中华人民共和国行政许可法释义》“专营权利的赋予，即特定行业的市场准入，主要是公用事业服务等行业，如自来水、煤气、电力、电信、邮政等与人民群众日常生活、公共利益密切相关的行业。这些行业由于其整体性和统一性的特点，无法放开竞争，放开竞争容易影响其服务效能。因此，进入这些行业要实行准入制度，要设定比较高的门槛，以使进入者能为公众提供优质服务”[7]来理解，燃气经营也应属于实行市场准入的事项。而《中华人民共和国行政许可法》第五十三条第一款规定，实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。就地方法规而言，以福建省为例，《福建省燃气管理条例》第十二条第三款规定，管道燃气特许经营权的授予，应当依法通过招标方式作出决定。

2.也有法院认为未经招标不影响合同效力

例如，武汉市东湖新技术开发区法院在原告某燃气公司诉被告武汉市江夏区城市管理委员会能源管理行政合同一案中认为：根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，原、被告签订特许经营协议属双方自愿，对原、被告双方具有法律约束力。针对被告称协议无效的观点，虽《中华人民共和国行政许可法》对有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等事项的行政许可设定了通过招标、拍卖等公平竞争的方式，但根据特许经营协议具备的强管理性特点，该规定应当为首先对行政机关行为模式的约束，行政相对人在特许经营准入模式上属被动接受方，其在特许经营准入模式上没有选择权。故根据诚实信用原则，被告不能因为该协议未经过招标、拍卖方式而否定协议效力，该规定应当属于管理性强制性条款。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，只有违反效力性强制性条款的合同才能被认定无效。故本案协议应当为有效合同，被告的上述观点，本院不予支持。

在该案中，审理法院认为《中华人民共和国行政许可法》关于招标、拍卖的规定是管理性强制性条款，而非效力性强制性条款，违反该条款并不导致合同无效。

3.有的法院在认定未经招标存在程序瑕疵的同时，作出不予撤销的裁判

例如，在原告某燃气有限责任公司请求撤销田阳县人民政府赋予某清洁能源公司田阳县管道燃气特许经营权的具体行政行为一案中，百色市中级人民法院认为：田阳县人民政府依法与清洁能源公司签订《田阳县管道燃气特许经营协议》，并依法向社会进行了公示，因此，清洁能源公司取得田阳县管道燃气特许经营权是合法的。在此期间作为原告也在田东县和平果县同样通过招商引资方式以政府授权形式取得这两个县的管道燃气特许经营权，广西绝大部分县（区）都是通过招商方式以政府授权形式取得管道燃气特许经营权，如果认定在当时特定的投资环境下没有通过招投标方式取得燃气特许经营权违法，那么包括原告在内的广西绝大部分县（区）内已取得的燃气特许经营权均是违法的，广西管道燃气市场面临全部推倒重来的重大风险。虽然田阳县人民政府在授予清洁能源公司管道燃气特许经营权时未进行招投标，程序上存在瑕疵，但是根据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第三款规定，撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。如果本案撤销田阳县人民政府依法与清洁能源公司签订的《田阳县管道燃气特许经营协议》，会对田阳县人民群众的公共利益造成重大损害，因此，不应该撤销。[8]

4.有些法院则把招投标法中建设工程的招标与选择燃气特许经营者的招标混为一谈

例如，荆门市中级人民法院在某燃气公司诉荆门市人民政府行政复议纠纷一案中认为：根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号）第三条“关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目……”及《湖北省燃气管理条例》第十六条第一款、第二款“管道燃气实行特许经营制度。燃气主管部门依据同级人民政府的授权，负责本行政区域内管道燃气特许经营的具体实施。特许经营权的授予符合招标投标条件的，应当采取招标投标的方式进行”的规定，本案原告在京山县部分乡镇进行管道天然气的投资、建设和经营属于供气市政工程项目，作为燃气主管部门的京山县城市管理局依法应当组织招标投标程序。[9]

事实上，《中华人民共和国招标投标法》及部门规章规定的“供水、供电、供气、供热等市政工程项目”的招标指的是具体一个工程项目的设计、施工、监理环节的招标，而特许经营权的招标是选择准入燃气经营市场的特许经营者的招标，两者招标对象不同，完全不是一回事。

此外，需要关注的是，2018年6月11日，国家发改委印发了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号，以下简称843号文），大幅缩小必须招标的大型基础设施、公用事业项目范围，进一步扩大市场主体特别是民营企业自主权。843号文将原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的十二大类必须招标的基础设施和公用事业项目，压缩到能源、交通、通信、水利、城建五大类，大幅放宽对市场主体特别是民营企业选择发包方式的限制。具体来看，删除了民间资本投资较多的商品住宅项目、科教文卫体和旅游项目、市政工程项目、生态环境保护项目等；此外，删除了“其他基础设施项目”和“其他公用事业项目”的兜底条款，避免这一范围在执行中被任意扩大。可见，843号文出台后，更不能把工程招标与特许经营权招标混为一谈。