第六百八十二条

保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。

保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

【条文主旨】

本条是关于保证合同的从属性，以及保证合同无效的法律后果。

【立法要点及理由】

本条第一款确定了保证合同的从属性。从属性是保证合同的基本特性。主合同与保证合同的主从关系是法院判断保证合同当事人之间权利义务的基础。对于当事人来说，则意味着无须在合同中对该从属关系进行约定，该从属关系因法律的规定而当然成为合同的组成部分。对于保证合同从属性的例外，法律规范经历了担保法时代“担保合同另有约定的，按照约定”，到物权法规定“主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外”，到民法典时代担保合同、保证合同均为“法律另有规定的除外”，由允许当事人在合同中约定排除从属性，转变为仅限于法律另有规定的除外。这一立法变化体现了对担保行为基本特性从属性的强化，强调保障债的交易安全与秩序。

关于“法律另有规定的除外”，该表述属于开放式概括性条款，目前尚无对此除外情形的具体法律规定。现今交易和司法实践认可的由当事人约定独立担保的，主要涉及银行或非银行金融机构开立的独立保函。依据《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》第五十四条的意见，从属性是担保的基本属性，但由银行或非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。凡是由银行和非银行金融机构开立的符合该司法解释第一条、第三条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或非银行金融机构以外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。

本条第二款概述了保证合同无效的法律后果。明确保证合同无效后，应根据各方当事人的过错情形，确定各自应承担的民事责任。基于主合同与保证合同的从属关系这一特性，保证合同无效的法律后果，并非仅是及于保证合同的双方当事人，而是可能及于债权人、债务人和保证人三方当事人，由此，不同的导致保证合同无效的事由引致不同的法律责任承担。

参照相关规定，大致可以区分保证合同自身无效和保证合同因主合同无效而无效两种情形：第一，主合同有效而保证合同无效，债权人无过错的，保证人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、保证人有过错的，保证人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。第二，主合同无效而导致保证合同无效，保证人无过错的，不承担民事责任；保证人有过错的，承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。更进一步，保证人因无效保证合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。保证人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。

保证合同规定的民事责任类型主要有两类，即保证责任和赔偿责任。保证责任是指保证有效时保证人承担的民事责任。保证责任产生于保证人对债权人的承诺，在民法理论上被归入约定责任。赔偿责任是指保证无效时，保证人因其过错承担的、对债权人的民事赔偿责任。赔偿责任在性质上属于广义的缔约过失责任，其特征为：责任发生于保证关系无效或不生效之时；责任的大小、有无与保证人是否存在缔约中的过失相联系，有过错即有责任，无过错即无责任。

【适用指南】

1.适用本条，应严格把握保证合同从属性的含义。保证合同是独立的合同，同时又是主债权债务合同的从合同。保证合同的从属性，是指保证债务从属于主债务，依主债务的存在而存在，随主债务的消灭而消灭。保证合同的从属性最主要体现在成立上的从属性、效力上的从属性、范围强度的从属性等。[2]

关于成立上的从属性。原则上，保证合同的成立以主债权债务合同的存在为前提。因保证合同发生的必要目的在于保障主债权的实现，若主债权债务的发生与否尚不确定，保证合同无从设立。但若主债权债务只是尚未确定，但将来确定发生，因法律并未规定所保证的主债务必须在保证设立时即已存在，保证合同的当事人可以约定为将来的债务提供保证。

关于效力上的从属性。一是主合同无效，则主债权债务不发生效力，相当于自始不存在，作为保障主债权实现的保证合同所约定的保证对象不复存在，保证合同自然应归于无效。二是主合同不生效（包括合同生效条件不成就、效力待定合同被确定不生效等情形），因未形成主债权债务，保证合同自始不发生效力。三是主合同被撤销的，自始不发生效力，保证合同也溯及既往地无效。四是主合同解除的，依据本法第五百六十六条的相关规定，则保证人对债务人应当承担的民事责任仍应承担保证责任。但是，保证合同另有约定的除外。

关于范围强度的从属性。保证合同强度上的从属性，又称范围上的从属性，是指保证责任的范围取决于主合同债务，并应当从属于主债务的范围。保证人承担的债务范围以主合同债务的范围为限，超过了主合同债务的范围，应当将保证责任的范围缩减至主合同债务的范围。实践中，存在保证合同为保证人的保证责任设置违约责任的情形，如“保证人为债务人的债务提供连带保证，保证人不承担保证责任或违反合同约定的其他义务的，保证人应当向债权人支付违约金（如以主债务金额、逾期代偿金额等为基数，以日千分之一或不超过主债务金额的20%等计算）”，此时保证人承担的债务金额责任范围可能超过主债务金额范围。由此产生关于保证合同中违约责任条款效力的争议，有观点认为，违约责任的补偿性以及保证合同的从属性均无对应的法律条文，认定专门针对保证人约定迟延履行责任条款无效缺乏明确的法律规定；也有观点认为，保证合同的从属性包括保证范围的从属性，担保人承担的担保责任范围不能大于主债务，是担保从属性的必然要求。笔者赞同后一种观点，认为保证合同中违约责任条款对保证人不发生效力。第一，法律明确规定保证合同是主债权债务合同的从合同，自是明确了保证合同的从属性，保证责任范围的从属性应是其中之义。第二，就保证责任的具体实现而言，若主债务为金钱债务，自主债务人不履行到期债务、保证人代为履行主债务之时起，主债务不履行的违约责任（如逾期利息）即进入计算和累积中，该部分违约责任本身即属于法定的保证责任范围。若承认保证合同中约定的违约责任条款效力，保证人将承担主债务和保证债务不履行的双重违约责任。第三，保证人代为履行债务或承担责任后，得向主债务人追偿。若承认保证合同中单独违约责任条款的效力，因该违约条款仅对保证合同当事人即债权人与保证人发生效力，而并无法律规定保证人可就此向主债务人追偿，由此将明显加重保证人的负担，不符合保证制度的法理和政策考量。

司法实践中，还存在主债权债务合同为名实交易，在法院认定名义交易无效的情形下，保证合同的效力如何确定的问题。笔者认为，在名实交易中，“名义”交易被否定后，“实际”交易仍然可能发生效力，此时如果能够证明保证人是对“实际”交易提供的保证，那么保证合同应属有效，保证责任不受影响。故此，适用的重点在于保证人对保证对象的真实意思表示，应结合保证人签订合同时对主债权债务合同交易事实的知晓程度及相应法律关系性质的认知程度等予以确定。另有争议问题，是对于保证合同当事人约定，“若主合同被确认无效，则保证人对债务人因返还财产或赔偿损失而形成的债务承担保证责任”，是否构成对保证合同从属性的违反。笔者认为，该约定并不违反保证合同的从属性，应当予以支持。因该约定所针对的保证对象并非主合同的债务，即非主合同的履行之债，而是主合同无效后的损害赔偿之债，应视为当事人合意达成的新的单独的保证，应为有效。

2.适用本条第二款的前提是保证合同被确认无效，因而还会涉及本法总则编第六章第三节“民事法律行为的效力”及合同编第三章“合同的效力”的条文适用。需要注意的是，担保法第三十条规定，主合同当事人双方串通、骗取保证人提供保证的，或者主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思表示的情况下提供保证的，或者主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思表示的情况下提供保证，且债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人不承担民事责任。本法保证合同章中未直接吸收前述相关规定，但依据本法第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十条的规定，受欺诈、受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。由此，现保证人因受欺诈或胁迫而在违背真实意思的情况下提供保证，非能直接主张免除保证责任，而应依据本法总则编的规定请求人民法院或者仲裁机构撤销保证合同。主合同当事人恶意串通损害保证人合法权益的，依据本法第一百五十四条的规定，主债权债务合同无效，保证合同随之无效。

另外，关于法人或非法人组织的法定代表人、负责人越权担保等其他情形的保证合同效力问题，还需要另行依据相关特别法的规定予以适用。

【相关规定】

《民法典》第148条、第149条、第150条、第154条、第566条第3款