适用刑法“不溯及既往原则”辩护被告终获无罪——蒋某某挪用资金案

卢志斌

【案情介绍】

被告人蒋某某，男，59岁，初中文化程度，系某铝厂退休工人。

1994年2月22日，蒋某某因涉嫌挪用公款，经某市人民检察院决定立案侦查。2000年6月13日，某市人民检察院对蒋某某作出不起诉决定。2001年10月22日，某市人民检察院决定撤销对蒋某某不起诉决定书， 对被告人蒋某某涉嫌挪用资金一案重新侦查。2001年11月30日，蒋某某被取保候审。 2002年2月，某市人民检察院对被告人蒋某某提起公诉。

公诉机关指控：1991年11月，某市某公司（以下简称某公司）与某铝厂签订了一份购销20-30T铝盘元合同，后因无货，被告人蒋某某受某公司经理苏某某委托，于1992年5月将原合同中的铝盘元变更为60T二级电工铝锭，并负责1个月内收回货款。 某铝厂依约将60.114T铝锭发往某省某县电缆厂（以下简称电缆厂），价值537437.11元。电缆厂分别于1992年7月、9月将20万元货款汇给某铝厂；1992年11月至1993年3月间，又将30万元铝锭款以现金的方式支付给受某公司委托前去催要货款的被告人蒋某某。 被告人蒋某某没有将30万元铝锭款交回给公司，而是用该款与他人联合办厂，进行营利活动。案发后追回赃款163500元，返还某公司，尚有136500元无法追回。某铝厂于1996年5月8日将某公司因购销铝锭合同所欠款337431.11元从其分红利款中扣回。

【案件争议焦点】

1.被告人蒋某某的行为是否符合挪用资金罪的犯罪构成要件？

2.1997年《刑法》所规定的挪用资金罪能否适用于1997年《刑法》实施前所发生的案件，即1979年《刑法》与1997年《刑法》衔接及使用问题，以及1997年新《刑法》颁布实施以后，对被告人蒋某某在1997年之前的行为是否具有溯及力？

【律师辩护观点】

辩护律师认为，被告人蒋某某的行为无罪，理由是：

（一）蒋某某不符合挪用资金的主体资格

蒋某某变更合同和收取货款的行为并非是受聘或者受委托从事公务的行为，只是作为买卖双方都认识的中间人，撮合买卖双方成交，不符合挪用资金罪的主体资格。

（二）关于本案的法律适用问题

起诉书依据1995年2月28日第八届全国人大常委会第十二次会议通过并于同日公布的《全国人大关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（下简称“《决定》”）第11条和1997年10月1日起施行的《刑法》第272条规定，对蒋某某提起公诉。 可在指控蒋某某的所谓犯罪事实中查明，蒋某某是于1992年11月至1993年3月间挪用资金。公诉机关用1995年的规定和1997年实施的法律来惩治1992年至1993年间发生的犯罪行为，违反了《刑法》第12条规定。《刑法》第12条规定：“如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律。”这就是我国《刑法》溯及力采用“从旧兼从轻”的原则，即行为时的法律不认为是犯罪的，不论修订后的《刑法》如何规定，都不能根据修订后的《刑法》追究行为人的刑事责任。

“罪刑法定原则”是我国《刑法》的基本原则。1992年至1993年的行为应当适用我国1979年颁布的《刑法》，在当时的法律中并没有挪用资金这一项罪名。 1995年2月28日颁布的《决定》确定了挪用资金罪名，但同样不能适用于蒋某某。

最高人民法院、最高人民检察院于1995年对违反《公司法》挪用资金犯罪案件适用法律的问题作出司法，其中解释第7条规定：“根据《决定》第15条及《刑法》第9条规定：‘对于《决定》颁布之前发生、颁布之后尚未处理或正在处理的案件，如果根据当时法律规定不认为是犯罪的，不能适用《决定》追究刑事责任。’”依据“罪刑法定原则”“法不溯及既往原则”，人民法院应当依法宣告蒋某某无罪。

【审理结果】

一审人民法院查明， 被告人蒋某某以打白条的方式收取电缆厂欠某公司的货款30万元属实，但被告人蒋某某在本案中身份较复杂特殊。 被告人蒋某某不是某公司的正式员工，收取货款这项重大经济活动，应该有正式的书面委托。可被告人蒋某某既不属于某公司在职职员，亦没有有效书证证明其受聘或者受委托代表某公司向债务人收取所欠货款，没有利用职务上的便利条件挪用本单位的资金。因此，既不符合挪用资金罪的主体特征，也不符合挪用公款罪的主体特征，且当时施行的法律并未规定挪用资金罪。辩护人所提供被告人蒋某某的行为不构成犯罪的辩护意见成立，应予采纳。 根据《刑法》有关溯及力的规定，法院对辩护人关于法律适用问题的辩护意见也予以采纳，判决被告人蒋某某无罪。

一审判决以后，被告人蒋某某因民事赔偿问题，不服判决提起上诉，某市人民检察院亦提起抗诉，经上级人民检察院审查，决定支持抗诉。

二审法院认为，蒋某某既不符合挪用资金罪的主体特征，也不符合挪用公款罪的主体特征，原判认定事实不清、证据不足，适用法律错误，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，裁定撤销某市人民法院刑事判决，发回某市人民法院重新审判。

某市人民法院重新审理认为，被告人蒋某某不符合挪用资金罪的主体特征，也不符合挪用公款罪的主体特征，被告人挪用资金的事实不清、证据不足，不能认定被告人蒋某某有罪，公诉机关指控蒋某某挪用资金罪不能成立。 一审人民法院依法判决被告人蒋某某无罪。

某市人民检察院再次提起抗诉，认为被告人蒋某某的行为构成挪用资金罪，应依法追究其刑事责任。

二审人民法院审理认为，原判认定事实清楚，宣告无罪正确，审判程序合法，裁定驳回抗诉，维持原判。

终审判决生效后，蒋某某以刑事违法查封、刑事拘留赔偿、错误逮捕赔偿为由，要求人民检察院予以赔偿。某市人民检察院审理认为，蒋某某挪用资金的事实存在，对蒋某某的赔偿请求作出不予赔偿的决定。 蒋某某申诉到上级检察院，经上级检察院审查决定应当依法予以赔偿，遂决定对某市人民检察院不予赔偿的决定予以撤销，认为逮捕、刑拘蒋某某112天的行为系侵犯了蒋某某的人身自由权， 属违法行为， 要赔偿蒋某某7148.96元赔偿金。

【办案心得】

我国《刑事诉讼法》规定，对被告人作出有罪判决必须做到“事实清楚，证据确实、充分”。 律师在刑事辩护过程中，要对公诉机关提供的有罪证据进行充分的分析论证，充实辩护观点，实现辩护目的。

律师在对本案事实查明的同时也要重视法律适用问题， 尤其在新旧法律交替过程中，适用哪部法律往往是影响判决结果的关键。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”是刑法的一项重要基本原则，也是办案过程中所必须坚持的原则。法律原则是切实可行具有可操作性的准则，也是罪与非罪的准则。

辩护律师从接受被告人委托到案件最终画上句号，历时10年，从侦查阶段到审查起诉，审判阶段全程代理并取得圆满结局。 这在律师的执业生涯中是极为罕见的案例。 在10年漫长的诉讼历程中，体现出一个律师的责任和使命，反映出一个律师坚忍不拔、锲而不舍、认真细致、精益求精的工作态度。 律师只有通过不懈努力、精准运用法律来维护国家法治的尊严，最大限度地保护当事人的合法权益，才能充分发挥出律师职业在社会主义市场经济条件下维护社会公平、正义的积极作用。

这是一个比较典型的对“从旧兼从轻”原则理解出现偏差的案件。 本案的精华在于，辩护人对真理孜孜不倦的追求。 中国近代一位哲人曾说：“律师戴着荆棘的王冠，却通往地狱之门。”尤其在当今，刑辩所带来的风险，业内人士唯恐避之不及。本案辩护人十年如一日为此案，亲历全部诉法程序，并最终达到了纠错的目的。 本案的最终结果再次说明：刑事案件虽然有公、检、法机关的严格把关，但错误的疏漏仍会发生。 从刑事司法程序的意义上说，律师是公民无罪不受刑事追究的最后一道防线毫不为过。

我国《刑事诉讼法》规定了明确的标准，这就是《刑事诉讼法》第129条、第137条、第141条、第162条中多次规定的“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。 人民法院对于被告人作出的有罪判决，都必须做到犯罪事实清楚，证据确实、充分。所谓犯罪事实清楚，证据确实、充分是对作出定案根据的证据质和量的总要求。 证据确实，即每个证据都必须真实，具有证明力。证据充分，即证明必须达到一定的量，足以认定犯罪事实。根据法律规定和司法实践经验，犯罪事实清楚，证据确实、充足，具体是指达到以下标准：（1）据以定案的每个证据都必须查证属实。（2）每个证据和待查证的事实均有相应的证据加以证明。（3）所有证明在总体上足以让所有要证明的犯罪得出确定无疑的结论，并排除了其他一切可能性。本案的辩护律师，紧紧抓住被告人主体以及刑法不溯及既往的原则进行辩护，其观点最终被人民法院采纳，使受冤被告人获得了国家赔偿。

[作者单位：北京市盈科（银川）律师事务所]