鉴定程序不合法 一案五审终无罪——马某某等3名法官玩忽职守案

王振华

【案情介绍】

2011年12月19日，乙某某向某市某区人民法院起诉粮农丙某某，要求其偿还借款88万元。乙某某申请诉前财产保全，人民法院作出裁定，查封丙某某价值88万元的玉米和水稻。但在执行查封时，丙某某存放的水稻量很大，执行法官实际制作的查封清单和笔录只对水稻查封，未称重。

案件转到审判庭后，甲某某负责审理这起借款纠纷案。2012年1月31日，某区人民法院作出判决，判决丙某某偿还乙某某38万余元欠款，随后丙某某上诉，某市中级人民法院终审裁定维持原判。

在案件审理过程中，丙某某几次欲出售玉米和水稻，被乙某某阻止。2012年3月，丙某某以乙某某阻止其出售玉米和水稻，玉米有霉变，给其造成损失为由，向某市某区人民法院起诉要求乙某某赔偿损失。该院判决认为，丙某某的玉米不在查封之列，损失也与保全无关，驳回了丙某某的诉讼。 丙某某又上诉至某市中级人民法院，该院作出终审判决，维持原判。

2012年4月，某市某区人民法院开始强制执行。 2012年4月至2012年11月期间，执行法官对丙某某采取督促、催告、罚款等执行措施均未能实现。因丙某某长期未履行判决，人民法院将丙某某移交公安机关追究其拒不履行判决裁定的刑事责任，但最终未有结果。

2013年，丙某某以某区人民法院查封其玉米、水稻不予解封，造成损失数百万元为由，上访要求人民法院赔偿。 2013年7月，某区人民法院组织对丙某某一直未处理的水稻取样化验、鉴定，证实水稻品质下降。 经联系买家，降低价格将水稻处理，实际秤重126400公斤，得款17万余元。 2013年8月，在丙某某上访过程中，坚持要求某市某区人民法院赔偿110多万元，某区人民法院最终与其达成补偿71万的协议。

2013年11月，马某某等3名法官以造成他人损失90余万元，涉嫌玩忽职守罪，被提起公诉。

【律师辩护观点】

（一）人民法院查封的标的物是水稻，而非玉米

首先，查封不是以裁定书的裁定内容来认定实际查封物，而应以实际执行的查封清单为准。 人民法院查封清单实际只查封了88万元的水稻，没有玉米，同时查封笔录指定其自行保管。

其次，已生效的民事判决书在未经改变或者撤销之前具有不可争议性。 某市中级人民法院审理丙某某起诉乙某某侵权诉讼一案终审判决中明确认定：某市某区人民法院查封的丙某某的粮食仅将裁定中确定的价值887288元的水稻予以查封， 并未对玉米实际采取查封措施。 同时还认定，虽然丙某某拒绝在查封笔录、清单上签字，但不能否定法院责令其保管被查封水稻的事实，也不能因其拒绝签字免除其对被查封水稻负有的保管义务。

检察机关在没有合法的程序否定这一判决之前， 对其效力不予认定的观点不能成立。

（二）丙某某实际损失为15万余元，未达到刑事立案标准

某市价格认证中心〔2013〕78号鉴定结论中的价格依据错误。检察机关出示的所有证据中只有〔2012〕34号鉴定结论中所附的某市粮食局出具的当时的水稻价格，却没有78号鉴定结论所附的价格。 根据这一价格计算水稻损失只有151689元。

对于34号鉴定结论书，鉴定人出庭当庭证明：价格认证中心不具有对粮食质量状况进行鉴定的资质，鉴定小组组成人员中的D某并未实际参加现场鉴定、检测勘验，鉴定人员也不是专业的、有资质的粮食检测人员；法院派去的执行法官用感官估计了玉米和水稻的堆放平均高度，并以此测算堆放体积，进一步作为计重的依据，对水稻没有进行称重测量，也没有取样，对玉米没有进行脱粒称量，也没有对玉米和水稻现场存放的水分进行化验。据此，抽样检测没有科学性，鉴定程序违法，其鉴定结论应当予以否定。而78号鉴定结论书所依据的数据又来源于34号鉴定结论，效力自然不存在。

（三）丙某某的损失是因其不正确履行保管责任造成的，与法院的查封不具有法律上的因果关系

检察机关认为，马某某在2个多月的审理期限内，应当认识到玉米、水稻可能要发霉，而未采取措施，构成玩忽职守。

首先，《粮食质量监管实施办法》规定了粮食正常储存年限：长江以南地区稻谷2年，玉米2年；长江以北地区稻谷3年，玉米3年。 显然稻谷属于可长期储存的物品。

其次，《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第42条规定，“被查封的财产，可以指令由被执行人负责保管。因被执行人保管或使用的过错造成的损失，由被执行人承担。”据此，人民法院有权指定被执行人保管查封财产，并且保管不善，被执行人要自行承担责任。

最后，丙某某不是没有能力保管查封物，而是放弃保管。 根据某市2011年9月到2012年7月的气象资料显示：2012年1月19日到1月22日， 某市降雪7厘米， 到2月4日消雪。从1月19日到2月15日，某市气温均在-17℃到-2℃。气象资料反映出，此期间的降雪转化为降水量只相当于0.4厘米，不可能造成几十厘米的玉米发霉变质。

2011年9月、10月、11月，某市平均气温在10℃左右，最低温在5℃以上，此期间总计降水82.6毫米。但是在2011年12月20日保全时，现场也未发现有霉变。相比9月到12月，1月到3月气温高出十几度、降水高出20倍。这种情况下，丙某某能够很好地保管粮食不让其发霉，相反气温到了零下十来度，实际降水几乎为零时，丙某某却不能保管粮食，让粮食发霉。 由此可见，人民法院的保全行为与丙某某的损失没有必然的因果关系，造成的损失应由其本人承担。

（四）马某某的审判职责在民事判决生效后已经终结，其不应对案件执行过程再负有审判责任

〔2012〕民初字第N号民事案件宣判后，主办法官马某某用最快的速度对案件进行了审理和裁判，积极履行职责。 判决作出后，其职责已经履行完毕，让其对执行过程继续负责没有依据。

（五）丙某某与某区人民法院达成的补偿协议不合法，不能作为给国家造成损失的依据

检察机关将某市某区人民法院与丙某某达成的补偿71万元的协议作为损失确认的基本数据，属事实认定错误。 34号、78号鉴定鉴定程序违法，数据错误不能采信；水稻的损失证据不足。因此，能查明的丙某某的损失不是90多万元。显然，这份协议是建立在错误的事实、错误的鉴定结论之上，不能作为定罪量刑的依据。

（六）国家赔偿程序是司法机关违法性确认的前置程序，未经国家赔偿程序确认司法行为的违法性，不能对审判人员以违法性进行指控

《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》规定：“申请民事、行政诉讼中司法赔偿的，违法行使职权的行为应当先经依法确认；未经依法确认直接向人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定的，人民法院赔偿委员会不予受理。 ”司法审判活动的对与错，其他机关和部门不能直接改变或否定，只能由司法机关依程序解决。 检察机关在未取得经国家赔偿程序确认人民法院司法行为错误的法律文件的情况下，直接认定人民法院司法行为错误，法官执法行为错误，这将导致司法裁判的混乱。

【审理结果】

2014年10月，某县人民法院作出一审判决，对指控的造成丙某某损失90余万元的事实，因损失鉴定程序违法，事实不清未予确认。依据某市某区人民法院与丙某某协商达成的补偿71万元协议，减去挽回的部分损失，认为造成损失40余万元，判决3名法官构成玩忽职守罪，免予刑事处罚。判决后，3名法官不服上诉，检察机关抗诉。二审人民法院审理后认为，一审事实不清、证据不足、程序错误，裁定发回重审。

某县人民法院重审认为： 因某市某区人民法院与丙某某协商达成的补偿71万元协议，是基于丙某某所主张的玉米和水稻共损失100多万的情况下达成的，但玉米并不在人民法院保全范围，因而损失与人民法院保全行为无关；水稻经最后秤重实际只有12万多公斤，变卖后损失只有16万余元。 补偿协议形成过程不规范、内容不具体、范围不明确，不能作为认定国家损失的依据。 据此，判决甲某某等3名法官不构成玩忽职守罪。

判决后，检察机关抗诉，某市中级人民法院审理后认为，抗诉理由不成立，马某某等3名法官不构成犯罪，裁定维持原判。检察机关再次抗诉，某市中级人民法院再次开庭审理后，认为抗诉理由不成立，马某某等不构成犯罪。

【办案心得】

作为为法官辩护的律师，深感压力巨大，尤其要做的是无罪辩护。 当事人是人民法官，身份特殊。穷尽事实和法律，是本案最核心的办案原则，也是本案取得突破的关键点。律师在发问中，发现并挖掘出了鉴定过程的违法性和不客观性，直接否定了据以指控损失的证据。对法理的辩晰、对有关鉴定专业方面的详细了解，以及对气象资料等证据的分析和深入研究，是发现问题并找到辩护方向的基础。

[作者单位：宁夏辅德（中卫）律师事务所]