第四节 研究的理论基础和方法

建立稳定有序的社会，是中国历代统治者、政治家和思想家努力的基本政治目标。自先秦时期开始，中国古代思想家们就为此进行了艰苦的探索，到汉朝时形成了以儒家法哲学思想为核心和代表的中国古代传统法哲学。儒家层面法哲学的主要特点就是“伦理法”，即以伦理价值来规范法的价值，以道德准则来引导与统率法律规则，以伦理关系来分析与涵盖法律关系。因此，儒家法哲学强调把伦理道德作为法的本源、本体和价值依归。[35]而这一伦理法是以中国社会的道德准则为内蕴、伦理纲常为外化、治国理政为成文制度化的体系；作为政治上层建筑则包括政治制度和国家结构等。体现在儒家伦理哲学中则突出了礼与法、德与刑，乃至天理和人欲、义和利不仅相互区别、相互对立，而且相互依赖、相互同一，但礼主法辅、德主刑辅，都是德与礼主导甚至替代法或刑，法与刑终归统一于“礼”或“理”。所以，儒家法哲学也可称为“伦理法”“礼法”，这表明“礼法”从产生时就已经具有了相当强的强制性惩戒功能。

儒家伦理法思想不仅充分肯定了伦常道德和法律之间存在着相互联系、相互影响和相互渗透的关系，而且把法律作为伦常道德体系中的一个环节，甚至认为伦常道德准则就是法律原则和规范。当然，这种对于伦常道德准则与法律原则、规范的定位会倾向于将儒家所理解的伦常道德特点、功能等同于法律的特点、功能，与法律原则和规范作用的有限性相比，道德伦理或伦常调节作用的弥漫性、不对称性就具有了无可置疑的优先性。

儒家伦理法的政治功能是张扬君主权力，崇尚等级权力。在儒家伦理法看来，道德伦理是政治权力之源，法律规范则是政治权力之器。政治权力的合法性来自于道德伦理规范，连法家代表人物韩非子对此都持赞同态度：“有道之君，外无怨仇于邻敌，而内有德泽于人民。夫外无怨仇于邻敌者，其遇诸侯也外有礼义。内有德泽于人民者，其治人事也务本。”[36]中国古代社会的法律规范依附于政治权力而存在，改朝换代后法律规范的有效与否必须重新确认，否则便没有执行的前提。因此，这就形成了以伦理统率政治和法的基本格局。儒家伦理法具有“泛道德主义”的色彩，同皇权神圣、君权至上的国家主义结合在一起，使国法与权力沟通连结，从而导致权力对法的吞噬，单方面强调官本位、权力本位、义务本位，重视等级，徇私枉法；同重血缘家族情结的宗法思想结合在一起，使国法与人情相交合，从而导致情对法的消融，重义轻利，讲究身份，中庸调和。这与民主、自由、平等精神相悖，轻视了人的权利，忽视了人的正当需要和正常利益，漠视了人的尊严和人格。[37]

但近代以来由于以儒家伦理法哲学为基础建立起来的中国社会制度体系，遭遇到了西方社会制度的挑战，鸦片战争的失败促使中国思想家开始痛苦的反思。洋务运动失败，戊戌变法失败，之后思想家们将批判的矛头指向了整个社会制度的理论基础——儒家思想，儒家所推崇的道德伦理法也遭到了彻底的批判，儒家思想遭到了彻底的抛弃，同时大量引进西方的思想和制度，中华法系也就此消亡。就在引进的西方思想和制度尚未落地生根、开花结果之时，中国却进入了长达半个世纪的战争状态。中国有识之士为拯救灾难深重的民族与国家，为推翻“三座大山”的压迫，为了“砸烂旧世界”，迎接新世界，领导民众先后进行了民主主义革命和社会主义革命，在这种背景下，中国社会秩序的法哲学理论基础也难以确立。

“革命”作为社会生活的主基调成为影响至今且根深蒂固的思想观念，“革命者”改变规则适应“革命”的需要正是这一思想观念的经常性表现，所以，因事因地因人而变就成为社会生活的常态。社会制度的稳定性一直处于较低水平，人们也就缺乏对于未来生活的较为确定的预期，助长了人们的机会主义行为而且愈演愈烈，经济生活中普遍的假冒伪劣商品和欺诈行为、政治生活中不少地方官场的贪污腐败行为、文化娱乐生活中无底线求上位的行为等，无不说明社会秩序正面临着根本性的“毁三观”的挑战。社会失序、行为失范再一次成为学术界乃至整个社会国人们关注的焦点，如何重建良性有序的社会秩序成为这个时代必须尽快回答和解决的问题。

而近年来有关解决社会失序问题路径和重建公共生活空间行为规范的探讨，有各种不同的观点和视角。笔者试述如下：

1.发展论

有学者认为：工业化发展导致失业、城市化进程加速导致城乡差距不断加大、社会平均富裕程度空前提高的同时贫富差距过大、社会风险的增大远超出人们的预期与可控制力，未来的不确定性空前增加。[38]西方思想家贝克提出了“有组织的不负责任”概念，揭示了政府失灵的制度性原因，发现了公共权力人员存在着自我建立允许卸责制度的问题，这种制度性问题也成为削弱公共权力权威性的原因。实际上，中国社会发生的失序现象还有其具体原因：社会结构分化基础上的社会失序、权力市场经济背景下的社会失序、以利益失衡为主要内容的社会失序、社会失序中人的权利意识增强而责任意识淡化，“公共地悲剧”不断产生。但与以往传统社会失序大为不同的是，当下的中国社会，尤其是在新兴自媒体强势发展的作用下，社会形成了对国家公共权力的巨大监督力量，每个个体的“主体意识与权利意识”得到了很大的提高，进而成为社会失序下的积极因素。[39]

由以上论述可以看到，社会失序现象与经济增长并不存在直接负相关的关系，而是与社会整合程度、社会控制能力呈现正相关的关联。过于强调经济增长与社会失序在时间上的前后相继关系，容易误导出社会失序具有必然性、客观性的结论，进而易于产生社会失序不足为惧、属于社会发展所必须交的学费等这样的消极论调。

诚然，一般来说，由于社会结构转型带来了一系列新的变化，新的经济体制、生活方式、行为规范和伦常道德观念对于传统的规范体系产生了强大冲击，但新的规范还只是回应现实问题的挑战而产生的针对性行为规范，新的行为规范存在结构性失衡问题是不可避免的。新旧规范未能无缝对接致使规范体系出现暂时紊乱，这是社会转型期存在的必然现象。但是，面对这种日益严重的社会失序现象，不同的态度又会导致不同的演化方向。不作为、消极的态度实际上会使得社会失序加剧，其实质是政权的政治合法性逐渐遭到质疑；创造性的行为、积极的态度则会缓解社会失序现象，提升民众对于政权的信心。所以，应该纳入研究视阈之中的是：什么样的行为是积极态度的体现？如何才能通过制度建构促进积极态度化为具体的行为？

2.德治论

我国市场经济迅速成长，经济不仅成为个体生活的核心内容，而且成为地方政府的政绩指标。于是，伦常成为陌生词汇，道德标准不断遭遇讽刺和挑衅，许多人行为底线不断被击穿，以至于人们认为不做坏事的人就已经是先进分子，道德失范发展到了十分严重的地步。消费主义、享乐主义、拜金主义和利己主义甚至作为一些人的座右铭登堂入室，堂而皇之大行其道，面对冷漠和缺德，抑以道德标准多元化进行解读。从文学艺术作品对沉迷物质享受和感官刺激的欣赏和引导，到教人相信物竞天择、适者生存逻辑是人之天性的各种所谓科学理论，其大张旗鼓地鼓励人们依照丛林法则去搏杀人生从而遗忘或迷失人生意义和道德价值，致使失信、失德、失范行为频发。

很多学者提出道德规范重建的思路：只有建设公平公正的社会环境，才能实现道德意愿的重启。继而他们提出了道德规范重建的构想，即建立健全自律和他律相统一、德治和法治相结合的道德长效机制，既以法律制度的完善为依托，实现道德规范的重建，又以道德楷模为示范，促进人们道德行为的重塑。[40]

有学者提出，由于我国权力腐败、社会腐败等问题突显，要求执政者“为政以德”的呼声也日益强烈。认为应当在法治的前提下，通过道德的社会权力化，使之成为约束执政者权力的辅助力量。“为政以德”还要求“良心入宪”，要求执政者坚守政治伦理和司法伦理。[41]

国内近年来围绕这一主题也进行了较为深入的研究，回应现代中国社会对于道德日益增加的诉求。制度伦理在我国是伦理学研究的一个新视阈，是构建当代社会公共秩序的优先课题。廖加林等指出，公共生活的道德价值目标和理念构想的实现，一是通过制度的安排；二是个人道德行为的实践。[42]王友良较为系统地阐述了加强公共生活伦理建设的路径：一是要以成长起来的现代性公众作为公共伦理主体基础；二是要大力丰富公德的社会性；三是要加强公共生活伦理方面的制度约束；四是要提倡公共反腐，营造生活伦理的优良外部环境；五是要彰显公共生活伦理的共性价值，实现普遍的公共关怀。[43]

学者们关于解决社会失序问题而实现德治的路径方面，都认为制度建构是必须的出路。但是，绝大多数学者把社会失序归因于经济发展、政治体制改革和社会结构转型等非行为规范准客观因素。既然社会失序的原因具有不以具体个体而转移的客观性，那就意味着社会失序成了社会发展中的必然现象。因此，把公共生活空间行为规范重构的路径定位于抽象的制度建构，显然有隔靴搔痒之嫌，相应的对策也无法顺利落地。

3.法治论

改革开放40多年来，我国的经济体制改革不断深化，政治体制改革持续逐步推进，相互促进，共同发展，这个过程中我国逐步在理论上和实践上解决了中国要不要推进法治、推进什么样的法治、如何推进法治这三个重大课题，明晰了中国法治的发展方向、发展目标和发展道路。[44]学者们一致认为，中国特色的社会主义法治建设对我国经济政治社会的发展起到了不可或缺的保障作用。有学者认为，法治社会与人情社会之间存在严重的对立和冲突，人情社会成为法治社会建设的障碍，只有培育与提升公共理性，才能真正迈向法治社会。把中国法治建设推向新的阶段，需要处理好法治深化过程中的法治失重、法治失信、法治失调和法治失衡等一般性与特殊性缺陷。[45]

无论是20世纪20—50年代苏联对中国的指导和影响，还是80年代向西方大开开放之门而少加区别地视西方法治思想和法治理论为圭臬，事实上，域外法治意识形态始终影响着我国的法治建设，当然也就对我国法治建设的内容及进程会产生程度不同的实质性影响。

进入21世纪后，随着中国国力大幅度提升，GDP总量居于世界第二甚至有赶超美国的趋势之后，我国法治意识形态领域的局面变得日益复杂。一方面，在国际上西方发达国家难以像过去那样凭借自身资本或科技优势巧取豪夺发展中国家的资源，而中国在国际舞台发言权日益增大，和平崛起战略的实施将西方国家原有的掠夺战略直接曝光，引起一些西方大国来自经济、政治、文化和意识形态各领域的打压，甚至不惜培植反对势力。另一方面，国内经济体制改革进入深水区，尤其是在产业结构调整中实现共同富裕已不再是当然的问题，国内阶层矛盾、官民矛盾、城乡矛盾存在激化趋势。这一切都给法治建设提出了新问题和新挑战。现在人们关心的不是要不要法治，而是要什么样的法治的问题，不同阶层、不同群体对中国法治的应有形态以及中国法治的理想图景出现了认识上的分歧。

近十余年来，社会各方面对中国法治的应有形态及理想图景认识出现分歧的实质原因是，在“什么是法治”的问题上，受到了西方自由主义法学的影响。自由主义法学所描绘的某些法治的特征，所建构的法治模式，在一定程度上已经成为一些学者关于法治的标准配置，并成为识辨和评判我国法治现实的理论依据。[46]

从当代中国有关法治争论的具体特点看，在思维倾向上存在两对十分明显的矛盾。第一，形式法治与实质法治的区别。改革开放伊始，由于遭受“十年浩劫”致使法治秩序几乎被破坏殆尽，一部分人倾向于先建立法律制度，强调“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”这一法治目标的形式要件，着重于从逻辑角度论证法治是如何可能和必要的，却有孤立理解和建构法律制度的缺陷，忽视了法律制度客观上是社会因素、利益诉求、传统的权力结构和文化传统的制度表达和体现，易于使得法治理想脱离社会现实而失去生命力；而另一部分人则敏锐地看到源自于西方的法治思想具有其地方性知识的局限性，倾向于强调中国社会因素的特殊性和具体性对法律制度的决定性作用，认为法律只有适应现实国情才能有实效。这种观点忽视了法律的一般性和价值理性，致使法治的权威性难以建立。第二，义务法治与权利法治的区别。部分执法人员倾向于把法治当成强化管理权的手段，强调的是法律相对人的服从义务，以法治的名义把权力绝对化；而公众把法治当成捍卫权利的工具，强调的是执法者的守法义务和法律相对人的自由权利。应该说，这些有关法治各执一端的理解，各有其存在的合理性，问题的关键不在于要什么样的法治，而在于需要什么样的条件才能形成法治建设的伦理政治共识和道德共识。

总之，关于法治本质内涵、形式特点等的研究成果已经十分丰富，建设法治国家已是社会共识。而关于对法与道德关系以及社会主义法与道德的相互作用问题，在唯物史观指导下也取得了一定的共识，但也还不足以回应法治国家背景下法与道德的具体关系。

综上所述，法治已成为国内学界的共识。但是，法治理论的研究却仍然较多关注应然层面的论述以及以此为基础的对于理想法治国家应有秩序的描述。而对于当下中国社会秩序的运行特点和规律缺乏关照，仅有少部分学者在法学的民间法研究方面展开探索。然而学者们主要考察了历史上中国特定地区特定民族的民俗习惯等社会规范的形成和运行，或者运用田野方法对于我国少数民族目前民俗习惯进行了实证研究，也形成了许多的研究成果，如苏力的《制度是如何形成的》、张冠梓的《论法的成长》、喻中的《乡土中国的司法图景》等。由于学科的特点，使得这些研究倾向于以法律完善为目的进行民间社会规范的研究，这一研究定位无形中将社会规范局限于“乡土中国”而非居于主流的“城市中国”，结构上也就相应地被定位于边缘而非核心，所以结论就倾向于通过完善法律制度，逐步将民间法规范化，从而进一步淡化了公共生活空间行为规范的作用。更进一步说，这种研究是从功能角度总结了民间社会民俗习惯的客观存在性和运行特征，并未从结构角度深究这些民俗习惯客观存在的原因，从而未能在哲学层面把握法治生根发芽开花结果自我强化的可行性路径。

通览国内外学术界有关研究成果，可以看到，有些学者从政治哲学层面偏重于将公共生活空间作为制衡政治权力的领域，其中的个人责任及其行为规范并不在反思和研究视野中；有些学者从法学层面侧重于考察在民间法意义上道德及民俗习惯等具体行为规范如何产生，但这种研究对于与大陆法系较为相近的我国法律体制而言历史考证的意义大于现实借鉴意义；有些学者从社会学层面重在考察民间社会习惯习俗不成文制度的产生、变化和运行特点，其研究目的在于挖掘中国传统文化价值。大凡涉及道德失灵或法律失灵问题，解决思路又会回归到道德教育和完善法治一途。

基于以上对文献的梳理和总结，可以看到，进一步需要研究问题有：第一，道德失灵与法律失灵的结构性原因；第二，道德、法律及其公共生活空间行为规范的功能表现及其互补条件；第三，公共生活空间行为规范解构的原因及其重构的可能性、条件与途径。