第二节 代理

一、代理的概念及法律特征

代理是代理人依据被代理人的委托或者法律规定以及人民法院或有关单位指定，在代理权限内以被代理人的名义，独立与第三人为民事法律行为，产生的法律后果直接由被代理人承受的法律制度。

在古代社会，人们做什么事都亲力亲为，用不着代理，所以也没有代理制度。例如，罗马法中具有现代各项民事法律制度的雏形，唯独没有代理制度。但随着社会的发展，社会经济制度也在发展，人们要处理的事务越来越多也越来越繁杂，许多事务无法亲自完成，代理制度就应运而生。

从传统直接代理的角度看，代理有以下法律特征。

(1)代理人以被代理人的名义进行活动，并产生相应的法律后果

代理人以被代理人的名义进行民事活动，这是直接代理所具有的特点，正是这一特征将代理和行纪、信托等行为区别开来。间接代理，如行纪行为，将在后文加以阐述。代理是一种法律行为，通过代理，被代理人与第三人之间形成或变更、消灭一定的民事法律关系。

(2)代理人必须在代理权限范围内实施代理行为

代理人在代理关系中享有代理权。但代理权是由被代理人授予或者法律规定或人民法院及有关单位指定而产生的，所以，代理人在进行代理活动时，必须以代理权为限，只能在代理权的范围内活动，不得擅自变更或超越代理权。否则，被代理人对代理人的行为不负法律责任，而应由代理人自行负责。当然，被代理人对代理人的行为事后加以追认的除外。在委托代理中，被代理人的授权必须明确，因授权不明，被代理人应当向第三人承担民事责任的，代理人负连带责任。

(3)代理人在代理权限范围内可与第三人独立作出意思表示

为了更好地完成代理事务，代理人在代理权限范围内可以根据代理活动的具体情况，独立地向第三人作出意思表示或者接受第三人的意思表示，以维护被代理人的权益，这样才能真正使代理制度发挥作用。

(4)代理行为的法律后果直接由被代理人承担

代理行为从形式上看好像是在代理人与第三人之间进行的，但是，由于代理人是以被代理人的名义在代理权限范围内实施行为，所以，代理行为的法律后果归由代理人承担。即使是代理人实施代理行为后，给被代理人带来的是不利的法律后果乃至法律责任，也由被代理人承担。

二、代理的种类

一般地，按照代理权产生的根据不同，可以把代理分为三种：委托代理、法定代理和指定代理。表见代理及复代理等相关问题后文再加以论述。

(一)委托代理

委托代理是代理人根据被代理人的委托授权行为而取得代理权的代理，这种代理是根据被代理人委托的意思表示，代理权被授权给代理人。因此，它也称为授权代理或意定代理。在委托代理关系中，被代理人称为委托人，代理人称为受托人。

公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，但依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。

公民、法人委托他人代理民事行为，委托行为是一种单方行为，被委托人没有必须接受委托的义务。但被委托人一旦接受，就与委托人形成委托合同关系，委托代理人应当按照被代理人的委托行使代理权，越权无效。

民事法律行为的委托代理授权，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、代理权限和期限，并由委托人签名或者盖章。

代理人接受委托后，应当尽到勤勉的义务，尽可能为被代理人实现最大的合法利益，而且应当亲自完成代理任务。代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

(二)法定代理

法定代理是指基于法律的直接规定而取得代理权的代理，是法律根据一定的社会关系的存在设立的代理。一定的社会关系的存在是确定法定代理的前提和依据。法定代理最突出的特点在于，代理权直接根据法律的规定产生，代理的权限也由法律直接规定。法定代理是专为无行为能力人、限制行为能力人所设立的代理方式。

在委托代理中，首先要有委托人的委托，才能产生代理关系，而委托本身是一种民事法律行为，作出委托的人必须具有民事行为能力。无行为能力人、限制行为能力人不能作出委托，当然就无法产生委托代理。但无行为能力人、限制行为能力人更需要有他人为其代理民事行为，所以法律规定了法定代理。

无行为能力人、限制行为能力人的法定代理人由其监护人担任。法定代理人可以进一步将相关民事行为转委托给委托代理人代理。法定代理人亲自代理或转委托给委托代理人代理，都必须考虑无行为能力人、限制行为能力人的合法权益。故意损害无行为能力人、限制行为能力人利益的代理行为，无行为能力人、限制行为能力人不承担后果。

(三)指定代理

指定代理是指根据指定单位或人民法院的指定而产生代理权的代理。指定代理也是为保障无行为能力人、限制行为能力人的利益而设立的代理制度。无行为能力人、限制行为能力人无法定代理人，或者法定代理人不宜行使法定代理权，或者法定代理人对代理权有争议，有关指定机关如人民法院、民政机关、未成年人的父母所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会等，可以为其指定监护人，由监护人代理民事活动。

三、代理相应的法律责任

代理关系是基于代理权而发生在代理人与被代理人之间的法律关系。代理人是为被代理人的合法利益而进行代理活动的，所以，法律规定，如出现无代理权或代理权滥用的情况，代理无效。这里的“代理无效”是指代理关系无效，即“代理人”实施的民事行为对“被代理人”无效，而不是指“代理人”所实施的民事行为对任何人无效，因为对“代理人”自己仍然可能有效。

(一)无权代理

无权代理主要是指没有代理权、超越代理权和代理权终止后的“代理”。

没有代理权是指从来没有合法的授权，没有法律的直接规定，也没有相应机关的指定，行为人以他人的名义实施民事行为；超越代理权是指虽然存在合法的代理权，但代理人在代理权限范围以外以被代理人的名义实施民事行为；代理权终止后的“代理”是指虽然原有代理权，但双方的代理关系已经终止，原代理人仍以原被代理人的名义实施民事行为。这些都属于无权代理，对名义被借用的人无效，应由行为人自行负责承担法律后果。

但需注意的是，无权代理并非必然导致代理行为无效的后果。因为法律赋予名义被借用的人追认权，也即经过被代理人的追认，行为人就取得了代理权，从而使无权代理成为有权代理，被代理人就要承担民事责任；另一种情况是本人知道他人以自己名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意，本人(也即被代理人)也要承担责任。

在无权代理的情况下第三人有催告权和撤销权。第三人有权向名义被借用的人进行催告，以询问其是否行使追认权。如其不行使追认权，第三人有权对民事行为进行撤销。第三人也可以直接行使撤销权。当第三人不行使撤销权时，可以直接就此民事行为向行为人主张权利。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为，给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

(二)代理权的滥用

代理权的滥用包括自己代理、双方代理和恶意串通。

自己代理是指代理人利用代理权的存在，以被代理人的名义与代理人自己实施民事行为。代理人在代理的过程中为被代理人设定民事权利义务，应当是与第三人实施民事行为，代理人应当尽可能为被代理人争取合法利益。而如果代理人一方面代表被代理人，另一方面代表自己，就有可能为了自己的利益而损害被代理人的利益。

双方代理是指代理人同时代理双方当事人，实施民事行为。在代理人代理的民事行为中，往往是双方或多方行为，须两个或多个意思表示一致，而在双方代理中，两个意思表示都是由同一个人即代理人作出的，破坏了意思表示的一致性。在双方代理中，似乎代理人考虑了双方的利益，但实际对双方的利益都没有尽最大可能加以维护，实质是损害了双方的利益。

《民法总则》第一百六十八条规定，代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外；代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。

恶意串通是指代理人没有尽到代理人之责，与在民事权利义务关系中和被代理人利益相对的第三人串通一气，损害被代理人利益的行为。

以上三种情况都是在存在代理权的前提下对代理权滥用，所以都会导致代理的无效。特别是在代理人和第三人串通的情况下，给被代理人造成损失的，由代理人和第三人负连带的赔偿责任。

(三)违法代理

违法代理是指代理违法事项或利用代理进行违法活动。代理违法事项就是代理法律禁止的事项，利用代理进行违法活动就是代理人利用合法代理关系进行违法活动。根据《民法通则》第六十七条的规定，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

四、表见代理

表见代理是指被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权，并基于此信赖，与无权代理人进行交易，由此产生的法律效果强制由被代理人承担的代理。

代理制度的产生，实现了行为主体与行为后果的分离，使民事主体的民事能力得以扩张和延伸。这在社会生产日益专业化、规模化，社会分工日益精细化的现代社会，具有极其重要的经济价值。但是与代理制度相伴而生的无权代理现象，却不时给代理制度带来不稳定因素，对各方利益影响甚大。无权代理的表现形式十分复杂，大致分两类：值得第三人信赖的无权代理(即表见代理)和欠缺信赖价值的无权代理。无权代理的发生常伴随着责任纠纷。在真正权利人与善意相对人之间的利益权衡方面，虽然保护真正权利人的利益堪称社会经济秩序的根基，罗马法中“任何人不得将超越自己所有的权利让与他人”的法谚至今犹存，借以保护所有权的安全，但是在以社会本位立法思想为背景的现代市场经济中，罗马法的上述经典原则已经被众多的例外弄得千疮百孔。而通过权利虚像代替权利实像的方法，保护第三人对真正权利人所造成的表见事实的信赖，已经成为各国民法所追求的一项非常重要的价值。对此，我国对有些虽然不是真正的但符合一定条件的代理仍然认定为有效，即：行为人的代理后果由被代理人承担。最典型的就是表见代理。

从广义上看，表见代理属于无权代理的范畴。若无权代理行为均由被代理人追认决定其效力的话，会给善意第三人造成损害。因此，在表见代理的情形之下，规定由被代理人承担表见代理行为的法律后果，更有利于保护善意第三人的利益，维护交易安全，并以此加强代理制度的可信度。但表见代理与一般的无权代理存在以下区别：第一，表见代理中，行为人实质上没有代理权，但在表面上有足够的理由使人相信他有代理权，第三人通常是不知道他没有代理权的；而无权代理的行为人不仅实质上不具备任何代理权，表面上也没有令第三人相信其有代理权的理由。第二，表见代理的法律后果由被代理人承担；而无权代理的法律后果则处于未定状态。

表见代理的法律后果之所以仍由被代理人承担，主要目的是保护善意第三人的利益，维护交易的安全，但被代理人的合法权益也应该予以保护，故要构成表见代理，须具备以下要件。

1．须行为人无代理权

表见代理成立的第一要件是行为人无代理权。无代理权是指行为人实施代理行为时无代理权或者对于所实施的代理行为无代理权。如果代理人拥有代理权，则属于有代理权，不属于表见代理的问题。

2．须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由

这是表见代理成立的客观要件。这一要件是以行为人与被代理人之间存在某种事实上或者法律上的联系为基础的。这种联系是否存在或者是否足以使相对人相信行为人有代理权，应依一般交易情况而定。通常情况下，行为人持有被代理人发出的证明文件，如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有被代理人向相对人所作的法人授予代理权的通知或者公告，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。对上述客观依据，依《合同法》第四十九条的规定，相对人负有举证责任。在我国司法实践中，盗用他人的介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订合同的，一般不认定为表见代理，但被代理人应负举证责任，如不能举证则构成表见代理。对于借用他人介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的合同，一般不认定为表见代理，由出借人与借用人对无效合同的法律后果负连带责任。

3．须相对人为善意且无过失

这是表见代理成立的主观要件，即相对人不知行为人所为的行为系无权代理行为。如果相对人出于恶意，即明知他人为无权代理，仍与其实施民事行为，就失去了法律保护的必要，故表见代理不能成立。《民法通则》第六十六条第四款规定，相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任。

4．行为人与相对人之间的民事行为须具备民事行为的有效要件

表见代理发生有权代理的法律效力，因此，表见代理应具备民事行为成立的有效要件，即不得违反法律或者社会公共利益等。如果不具备民事行为的有效要件，则表见代理不成立。

在构成表见代理的情况中，相对人相信行为人具有代理权，往往与行为人具有过失有关，但表见代理的成立不以行为人主观上有过失为必要条件。即使行为人没有过失，只要客观上有使相对人相信行为人有代理权的依据，即可构成表见代理。

表见代理也为我国法律所确认。正如《合同法》第四十九条规定的，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《民法总则》第一百七十二条也规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。上述规定，其意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。

表见代理的特征表现为以下几个方面。

(1)行为人实施无权代理行为，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义订立合同。

(2)相对人依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权，在此认识基础上与行为人签订合同。相对人依据的事实包括两个方面：其一是被代理人的行为，如被代理人知道行为人以本人名义订立合同而不作否认表示；其二是相对人有正当的客观理由，如行为人持有单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书等。

(3)相对人主观上善意，无过失。既然表见代理属于一种无权代理，那么由无权代理人自食其果方为允当。然而不容忽视的是，由于被代理人的作为和不作为，制造了代理权存在的表面现象，并且引起了善意相对人的信赖，后者的利益关系到市场交易安全的问题。

相对人可以基于表见代理对被代理人主张代理的结果，因此设立表见代理制度的目的在于保护合同相对人的利益，维护交易安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的本人直接承受没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为而签订合同的责任。

在现实生活中，表见代理主要有：代理权限制导致的表见代理；授权表示导致的表见代理；代理权的撤回或消灭导致的表见代理等。

表见代理的后果应归被代理人承受，承受的内容是对善意且无过失的第三人履行代理行为所生的义务和享有代理行为所生的权利。当然，如果被代理人因此而蒙受损失，他可根据无权代理人过错的大小请求其补偿或追偿。

五、复代理

复代理又称再代理、转委托，是指代理人为了被代理人的利益而将其所享有的代理权转托他人而产生的代理。

复代理具有以下三个特征：

(1)复代理人是代理人以自己的名义选任的，不是被代理人选任的；

(2)复代理人仍然是被代理人的代理人，复代理人行使代理权时仍应以被代理人的名义进行，法律后果直接归属于被代理人；

(3)复代理权是原代理人转托的，以原代理人的代理权限为限，不能超过原代理人的代理权限。

复代理具有以下三个构成要件：

(1)复代理人是处理代理权限内的事务的人。复代理不是代理权的移转，所以须有原代理权的存在。如果复代理人超越代理人的权限，则同样构成无权代理，而不产生复代理的法律效果。

(2)复代理人是代理人以自己的名义选任的，复代理基于代理人的转委托成立。如果不是由代理人以自己的名义选任的，例如，被代理人选任或者代理人受被代理人的委托以被代理人名义选任时，则构成共同代理，而不是复代理。

(3)复代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人。

《民法通则》第六十八条规定，委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

《民法总则》第一百六十九条规定，代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。

《合同法》第四百条规定，受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。

六、代理的终止

代理的终止是指代理人与被代理人之间的代理关系消灭。代理关系是因代理权的产生而成立的，代理关系的消灭也以代理权的消灭为前提。代理的终止具有一定的原因。

(一)委托代理终止的原因

(1)代理期限届满或代理事务完成；

(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托；

(3)代理人死亡；

(4)代理人丧失民事行为能力；

(5)作为被代理人或者代理人的法人终止。

(二)法定代理或者指定代理终止的原因

(1)被代理人取得或恢复民事行为能力；

(2)被代理人或者代理人死亡；

(3)代理人丧失民事行为能力；

(4)指定代理的人民法院或指定单位取消指定；

(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

【例1-1】甲厂买通了乙门市部的采购员张某，由张某从甲厂买进了价值10万元的劣质货物，在仓库存放了一年半才被发现。而此时，张某已经另案被捕。乙门市部向甲厂提出退货或承担削价处理的损失，遭到了甲厂的拒绝。甲厂认为：第一，张某是乙门市部的合法代理人，其采购行为有效；第二，乙门市部在一年半后才提起此事，已经过了时效。

问：甲厂的理由是否符合法律规定？

分析：本案中张某作为乙门市部的采购员，虽然具有代理资格，但其作为代理人，与第三人恶意串通，损害被代理人的利益，应由代理人与第三人承担连带责任。因此，张某应该与甲厂对乙门市部承担连带赔偿责任。由于买卖合同纠纷的诉讼时效为两年，所以本案并没有过时效，乙门市部可以要求甲厂和张某承担赔偿责任。

【例1-2】甲全权委托朋友乙，将一批服装由A市运往B市销售。乙雇用丙开汽车负责运输。乙、丙出发后不久，乙突然患急病，被紧急送往医院。由于情况紧急，当时无法联系上甲，乙只好将服装销售转委托给司机丙。丙继续运输。与此同时，乙从医院给甲打了个电话，告知此事，甲当即表示不同意，但此时丙已经上路。快到B市时，突遇罕见暴风雨，服装被淋湿。为了减少进一步的损失，丙将服装作了合理的降价处理，损失7万元。问：本案转委托是否有效？该损失应由谁来承担？请选择：( )。

①转委托有效；②转委托无效；③损失由甲承担；④损失由乙承担；⑤损失由丙承担；⑥损失由乙、丙共同承担；⑦损失由甲、乙合理分担；⑧损失由甲、丙合理分担；⑨损失由甲、乙、丙共同承担。

再作一假设：假设在运输途中，丙去一酒店喝酒，喝醉了，忘了关车门，致使汽车和服装都被偷走，此损失应由谁来承担？请选择：( )。

①由甲承担；②由乙承担；③由丙承担；④汽车损失由丙承担，服装损失由甲承担；⑤汽车损失由丙承担，服装损失由乙承担；⑥汽车损失由丙承担，服装损失由甲、乙共同承担。

[提示：最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第八十条规定，由于急病、通信联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于《民法通则》第六十八条中的“紧急情况”。]