第五节 合同的变更与转让

一、合同的变更

(一)合同变更的概念与特征

合同的变更是指依法成立的合同尚未履行或者未完全履行时，当事人按照法定条件和程序就合同的内容达成的补充或修改的协议。

合同的变更是一种民事法律行为，具有以下特征：

(1)合同的变更是对原合同内容的修改；

(2)合同的变更仅导致所变更条款的效力消灭，没有变更的内容仍然有效；

(3)一般情况下，合同的变更是一种双方法律行为。

(二)合同变更的条件

当事人变更合同必须满足一定的条件，否则，变更合同内容的行为不产生法律效力，合同的变更无效。合同变更的条件如下。

(1)当事人之间存在着有效的合同关系。合同的变更是对原合同部分内容的补充和修改，因此，必须以当事人之间存在合同关系为基础，否则不存在变更问题。

(2)合同变更须依当事人约定或法律规定。当事人协商一致，可以变更合同，这是最常见的变更合同的方式。另外，依法律规定也可产生合同的变更，如因重大误解或者显失公平而订立的合同，当事人一方可以请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销。

(3)必须有原合同内容的变化。合同变更一定是新合同对原合同的内容作了局部的修改和补充，产生了新的权利和义务。

(4)合同的变更应采取适当的形式。一般而言，原合同采用什么形式签订，合同的变更也应采用什么形式。另外，《合同法》第七十七条第二款规定，法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

(三)合同变更的效力

合同变更的实质是以变更后的合同代替原合同，因此，当事人须按变更后的合同履行。合同变更原则上只对将来发生效力，未变更的合同内容继续有效，已履行的部分并不因合同变更而失去法律依据，但当事人另有约定的除外。

二、合同的转让

(一)合同转让的概念

合同转让是指合同主体的变更，是当事人一方依法将其合同权利或义务全部或部分地转让给第三人的法律行为。合同转让包括合同权利的转让、合同义务的转移及合同权利义务的一并转让三种形态。

合同转让是合同主体的变化，是第三人代替原合同当事人一方成为合同当事人，或者第三人加入合同关系中成为合同当事人。主体的变化将导致原合同关系的消灭，产生新合同关系。

(二)合同权利转让

合同权利转让又称债权转让，是指不改变合同的内容，债权人将其享有的合同权利全部或者部分转移于第三人享有的法律行为。

1．合同权利转让的特征

合同权利转让具备以下几个特征。

(1)权利转让的主体是债权人和第三人。债务人不是权利转让的主体。

(2)合同权利转让不改变合同权利的内容。

(3)合同权利转让的客体是债权，因而属于债权转让而非物权转让。

(4)合同权利的转让可以是全部转让，也可以是部分转让。全部转让时，受让人取代债权人成为合同当事人，原合同关系消灭，产生新的合同关系；部分转让时，受让人介入原合同关系，与债权人共同享有债权，合同之债成为多数人之债。

2．合同权利转让的条件

合同权利转让须具备以下几个条件。

(1)转让的合同权利必须是有效存在的。将不存在的债权或者无效的债权让与他人，或者将已经消灭的债权让与他人，为标的履行不能，该转让行为不成立。

(2)转让的合同权利必须具有可让与性。我国《合同法》第七十八条规定的不得转让的债权有以下几种。

①根据合同性质不得转让的债权。这类合同只能在特定的当事人之间生效，如果转让，将违背当事人订立合同的目的。如雇佣合同、演出合同中的债权等。

②按照当事人约定不得转让的债权。

③依照法律规定不得转让的债权。例如，《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第六十一条规定，最高额抵押的债权不得转让。

(3)转让合同权利的依据须有效。

(4)合同权利的转让应当通知债务人。我国《合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

3．合同权利转让的效力

合同权利转让的效力包括内部效力和外部效力。合同权利转让在让与人和受让人之间的效力，是其内部效力；在他们与债务人之间的效力，是其外部效力。

(1)合同权利转让的内部效力

①合同权利由让与人转让给受让人，如是全部转让，则受让人取代让与人成为新的债权人；如是部分转让，则受让人加入合同关系，成为共同债权人。

②依附于债权的从权利随着主债权的转让而转让。

③让与人应保证其转让的权利有效并且不存在权利瑕疵。

(2)合同权利转让的外部效力

①债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

②债务人负有向受让人作出履行的义务，同时免除其向原债权人所负之债务。

③债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权的，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

(三)合同义务转移

合同义务转移是指不改变合同的内容，债务人将其负担的债务全部或者部分转移于第三人负担的法律行为，从受让人的角度讲，合同义务转移又称为债务承担。

合同义务转移可以是全部转移，也可以是部分转移。合同义务转移不同于第三人代替债务人履行债务。在第三人替代履行的情况下，合同义务并没有真正地发生法律上的转移，债权人不能直接要求第三人履行，第三人只是债务履行的辅助人而不是合同的当事人。

1．合同义务转移的要件

合同义务转移须具备以下要件。

(1)须有以债务转移为内容的合同。债务承担合同的订立适用《合同法》关于一般合同的规定。

(2)须有有效债务的存在。根本不存在的或者已经消灭的债务以及不法债务都不能成为合同义务转移的标的。

(3)所转移的债务须具有可转移性。根据合同性质不得转移的债务，不得作为合同义务转移的标的。

(4)须经债权人同意。债权人同意是债务承担合同的生效要件，也是债务承担与债权让与最大的不同。

2．合同义务转移的效力

合同义务转移产生以下法律效力。

(1)承担人代替原债务人负担债务，原债务人免除债务。一方面，债权人只能要求承担人履行债务并不得拒绝承担人的履行，即使自己在债务承担前对原债务人既有债权又有债务，也不能在债务转移后主张抵销。另一方面，承担人以自己的名义向债权人履行并承担由此发生的违约责任，原债务人对承担人的履行不负任何担保责任。

(2)承担人可主张原债务人对债权人的抗辩。《合同法》第八十五条规定，债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。

(3)承担人同时负担从债务。《合同法》第八十六条规定，债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。

(四)合同权利义务一并转让

合同权利义务一并转让是指原合同当事人一方将自己在合同中的权利和义务一并转移给第三人，由第三人概括地继受这些债权和债务，又称为债权债务的概括转移。《合同法》第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

合同权利义务的一并转让，以合同的有效存在为前提，并以对方当事人的同意为条件。合同权利义务的一并移转不同于单纯的合同权利转让和合同义务移转，而是全部权利义务的移转，因而，既必须符合合同权利转让的法律规定，也必须符合合同义务移转的条件。

合同权利义务一并转让通常有约定转让和法定转让两种情形。法定转让中以企业的合并和分立为典型。

当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。