第三节 合同的效力

一、合同的生效及其要件

合同成立和合同生效是两个不同的概念。合同成立不一定生效，因为原则上，当事人意思表示达成一致时，合同即成立。而已经成立的合同要发生完全的法律效力须具备一定的条件，这些条件也即合同的生效要件。《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。但很多时候，合同当事人还会对合同的生效条件和生效期限作一些约定，比如附生效条件的合同，条件成就时合同方能生效，附生效期限的合同，期限届至时合同生效；附解除条件或终止期限的合同，条件成就或期限届至时，合同则失效。某些合同还应同时具备法律规定的一些特殊要件才能生效。因此，这里所论述的合同生效要件乃是合同生效的一般要件，具体包括以下几个方面。

(一)合同当事人在缔约时具有缔约行为能力

合同当事人可以是自然人和法人，也可以是非法人团体，但《合同法》第九条明确规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。对于自然人而言，完全民事行为能力人具有独立的订立合同的行为能力。限制民事行为能力人只能订立一些与其年龄、智力及精神健康状况相适应的合同，其他合同的订立应由其法定代理人代理或征得法定代理人的同意。无民事行为能力人除可订立纯受利益的合同外，无订立合同的行为能力。对于法人而言，企业法人的行为能力一般由章程确定的经营范围决定。一些特殊的经营范围如外贸、金融、保险等则依法应经国家特别许可。

(二)合同当事人意思表示真实

合同是一种双方民事行为，当事人双方意思表示一致即可成立，意思表示真实是合同的生效要件而非成立要件。合同成立时，意思表示是否真实往往难以从外部判断，且根据意思自治原则，法律一般对此不主动干预。但合同如欲生效并诉诸法律，则必须具备当事人意思表示真实这一要件。所谓意思表示真实，是指表意人即意思表示的行为人的表示行为应当真实反映其内心的效果意思。意思表示中含有效果意思和表示行为这两个要素，合同即可告成立，但须真实方能生效。

(三)合同不违反法律和社会公共利益

合同不违反法律和社会公共利益，是针对合同的目的和内容而言的。合同内容违法，固然使合同无效；合同内容虽不违法但其目的违法，如租赁房屋以开设赌场，也同样使房屋租赁合同无效。

合同不违反法律，这里的法律是指法律中的强制性规范。强制性规范不允许人们以任何方式加以变更或违反。合同不得违法，并非指合同不得违反所有的法律，而仅指不得违反其中的强制性法律规范。

除了法律的强制性规范外，合同还不得违反社会公共利益。

(四)合同的形式必须符合要求

这主要是指法律规定的要式合同或当事人约定必须以某种形式订立的合同，符合法定的或约定的形式。这也是合同得以生效的条件之一。

二、附条件与附期限合同

当事人对合同的效力可以约定附条件或附期限。根据《合同法》第四十五条的规定，附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。《合同法》第四十六条规定，当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。

那么，如何来判断一个约定是附条件还是附期限呢？

我们来看两个小例子：

“明年6月1日开始大选时合同生效。”

“杭州下次下雨时，本合同终止。”

两者何为条件？何为期限？

一个事实要成为条件，须具备四个要件：

(1)须属于将来事实；

(2)须属于成就与否不能确定的事实；

(3)须属于合法事实；

(4)当事人意思表示无瑕疵。

当事人还可以对合同的效力约定附期限。这里需要注意，附条件与附期限两者的根本区别是：条件是将来不一定会发生的事，期限是将来肯定会发生的事。

具体来说，一个事实到底是条件还是期限，无非这样四种情况：

(1)时期确定，事情的发生也确定；

(2)时期确定，事情的发生不确定；

(3)时期不确定，事情的发生确定；

(4)时期不确定，事情的发生不确定。

上述(1)(3)是期限，(2)(4)是条件。

更为简便的一个判断是：条件是“偶成事实”，期限是“必成事实”。

由此，我们再回头去分析那两个小例子就比较清楚了。明年6月1日，大选必然会发生吗？事实上，反对党的破坏、意外事件的发生乃至恶劣气候的影响等，导致大选推迟的案例比比皆是(比如，原定于2015年2月9日举行的尼日利亚大选，由于为了防止“博科圣地”发动恐怖袭击导致意外，大选被迫推迟到3月底)。可见，“明年6月1日开始大选”并非一个必成事实，因此这是一个“条件”，而非一个“期限”。“杭州下次下雨时，本合同终止”则是另一种情况。“下次下雨”，虽然具体的时间不一定能准确无误地确定，但杭州下次下雨是必然会发生的，这是一个必成事实，因此这是一个“期限”，而非“条件”。但如果改为“明年3月15日杭州下雨时……”，由于这一天杭州下雨属于偶成事实，这一约定就成了附“条件”了。

【例2-14】某地农民甲决定自己出资购买一套机器设备，办一个家庭塑料加工厂。因购买原料的资金不够，甲向他的朋友乙暂借2万元。甲对乙说：“我付了钱就可以提货，预计两个月内安装调试完毕，两个月内开工没问题，到时候资金周转过来了，我保证把钱还给你。”乙说：“如果时间不长的话，我并不着急用钱，反正是好朋友嘛，利息我也不要了，不过你得先打一张借条。”甲就写了一张借条给乙，借条如下。

借条

暂借某乙人民币贰万元整，待塑料厂开工后的第二个月即奉还。

××× 年 月 日

设备运到后，甲发现眼下搞塑料制品生产还不如倒卖塑料加工原料来钱快，所以甲就将自己购买的塑料加工机械租给了同村的塑料加工专业户丙，利用乙的这笔不要利息的借款，自己去倒卖塑料加工原料去了。

半年多了，乙看见甲有钱做买卖，却没钱还他，就上门索款。甲觉得赖账更加有利，反正用多长时间也不用付利息，就说：“原来在借条上写得很清楚嘛，塑料厂开工后的第二个月才还钱。现在我设备是有了，但是原料我还没有搞足，所以还开不了工，等几个月后，我把原料全部搞到了，开了工后，保证把钱还给你。”乙看甲无诚意，就向人民法院提起了诉讼，要求法院强制某甲立即偿还2万元借款，并加收赖账期间应付的利息。

问：法院将如何处理？

根据《合同法》第四十五条第二款的规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

【例2-15：个人与企业借款的法律风险防范】

上述案例中涉及的借条风险，属于在日常生活中的常见风险之一。我们来看个人与企业借款中需注意预防的法律风险。先来看一张借条。

借条

因开办塑料厂，今向某乙(身份证号：……)借人民币贰拾万元整(打入账号：……)，待塑料厂开工后的第二个月即奉还。

×××(身份证号) 年 月 日

上述借条存在一些问题，特作以下分析。

首先，我们强调借条不同于欠条、收条，注意一定要写清楚。借条一般是借贷关系引发的，但欠条不一定源于借贷关系，而收条只是收到款物的凭证。

其次，如果涉及企业之间的借贷，建议签借款合同，但如果只是个人之间的借贷，一般无须签借款合同，打借条即可。

第三，对于民间借贷，为了便于证据的保存，建议尽量不给现金，如果给现金，则一定要有收条或在借条中注明已收到该现金，且注意不要成为孤证，因为即使有收条或借条，并不一定就能保证发生诉讼时一定能胜诉，有借条但败诉的案件比比皆是。

第四，如果有利息，一定要写明，否则很容易成为无息借贷(比如上文借条中就没有约定利息)，这里要注意利息的上限。根据2015年8月6日最高人民法院发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，法院保护的民间借贷的合法利率为24%，而24%~36%的利率属于既不保护也不反对的范畴；借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

具体来说，可以将上述借款利率的规定简单概括为“三层天花板”：

(1)顶层天花板：年利率为36%以上的利息无效。其含义是，如果当事人原来自愿偿还了年利率为36%以上的利息，是可以要回来的。

(2)缓层天花板：年利率为24%~36%的利息，法院不保护，但当事人愿意自动履行，法院也不反对，其含义很清晰，不多言。

(3)底层天花板：人民法院支持出借人请求借款人按照借贷双方约定的未超过24%的年利率支付利息。

借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。

第五，特别要注意“砍头息”问题。所谓“砍头息”，是指在借款时先行扣除利息的行为。这种行为很多时候具有“乘人之危”的嫌疑。对于“砍头息”，《合同法》第二百条明确规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第二十一条也明确规定，借据载明的借款金额，一般认定为本金。利息已经预先在本金中扣除的，本金应当按照实际出借的金额认定。有证据证明债权人出示的借据系双方对前期借款本金和利息进行滚动结算后重新出具、计算复利的，折算后的实际利率没有超出四倍利率的，借据确认的欠款金额可以认定为本金；折算后的实际利率超出四倍利率，超出部分的利息应当从本金中扣减。

因此，如果存在“砍头息”，借款人应妥善保存出借人预扣利息的证据，因为这部分利息借款人依法不必予以偿还。

由于浙江省高级人民法院的这个指导意见出台时间(浙高法〔2009〕297号，2009年9月8日发布)早于最高人民法院发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号，2015年8月6日发布)，故上述规定的“四倍利率”(同期银行贷款基准利率的四倍)已被最高人民法院废止。但关于借款本金和滚动结算计算复利致使实际利率超过法定允许的最高利率，超出年利率36%部分的利息应当从本金中扣减的做法，在司法实践中法院予以支持。

第六，关于借条上按手印(指纹)的做法，实践中较为常见。事实上，按不按指纹，对借条或合同的效力并没有影响，一张借条或一份合同，并不会因为按了指纹就更加有效，也不会因为没有按指纹而无效(除非借条或合同明确约定必须按指纹才有效)。但无论如何，让借款人在借条上按指纹是一种保护出借人的良好方式。在司法实践中，按了指纹的借款人很少有否认借条真实性的做法，可见按了指纹对借款人心理上的威慑力还是很明显的。

第七，如果能有担保人或见证人，并让他们在借条上签字，则对于出借人而言将会更有保障。但是要注意的是，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条的规定，他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。

根据以上分析，个人建议一张相对完整且便于今后追讨的借条，应尽量包含以下内容。

借条(1)

为购买××(注明借款原因)(2)，今收到(3)罗*右(4)[身份证号：××(5)]以现金/转账(尽量注明账号)(6)出借的人民币贰拾万元整(¥200000.00)(7)，借期××(8)，月利率×× (9)。如到期未还清，愿意按照月利率××计付逾期利息(10)。立此为据(11)。

借款人(身份证号)：谢*蜂(12)

(借款人附身份证复印件一份)(13)

联系方式：(电话和住址)(14)

借款日期：××(15)

保证人(身份证号)：王*非(16)

见证人(身份证号):(×× ××)(17)

(按指纹)(18)

此外，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二条的规定，借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。可见，最高人民法院对于P2P(个人对个人)等网贷平台的法律责任也作了明确界定。

另外，单位向个人借贷以及个人向个人借贷，还要注意防止构成两个罪名：非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。

非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的区别主要表现在犯罪的主观故意不同。非法吸收公众存款罪的行为人只是临时占用投资人的资金，行为人承诺而且也意图还本付息；而集资诈骗罪是行为人采用虚构事实、隐瞒借款真实用途的方法意图永久非法占有社会不特定公众的资金，具有非法占有的主观故意。

另外，在界定非法吸收公众存款罪时，几个要点也要特别注意：第一，是否是针对不特定的多数人。所谓公众存款，是指存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数个人或者是特定的，不能认为是公众存款。第二，注意对象数量和金额上的法律边界。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号)第三条的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：

(1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在一百万元以上的；

(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象三十人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象一百五十人以上的；

(3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

(4)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

具有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：

(1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在一百万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在五百万元以上的；

(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象一百人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象五百人以上的；

(3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在二百五十万元以上的；

(4)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。

非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

相对最高刑期在十年以下的非法吸收公众存款罪来说，集资诈骗罪的量刑更重。该罪名在《中华人民共和国刑法修正案(九)》之前最高刑一直是死刑，2015年《中华人民共和国刑法修正案(九)》颁布后取消了该罪名的死刑罚，最高刑改为无期徒刑。在这一过程中，“吴英集资诈骗案”一波三折的情节是这一罪名最高刑演变的最好诠释之一。需要强调的是，对于企业、企业家或者个人，只要不去故意隐瞒借款的真实用途，不隐瞒真相，不故意虚构用途，是不会构成集资诈骗罪的。

那么，企业之间的借款，还要注意什么问题呢？

首先，企业之间的借款，须注意手续的完备，特别要注意防止构成挪用资金罪或挪用公款罪。

其次，企业之间、母子公司及关联企业可不可以拆借资金？当然可以。但是，除了要注意手续的完备，还要注意涉税问题。同时，还要特别注意“套取银行信贷资金，高利转贷罪”的法律风险。

上文提到的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对企业之间的资金拆借作了明确规定。该规定对原先“非金融机构之间不得随意拆借资金”的这一传统“禁令”，颠覆性地撕开了大口子。具体规定如下。

法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在《合同法》第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持(该规定第十一条)。

法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在《合同法》第五十二条、本规定第十四条规定的情形，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持(该规定第十二条)。

需注意的是，上述规定强调的这些资金拆借是以生产、经营作为前提的，事实上，为规避风险，以自有资金进行拆借就显得相当重要。但是，强调以自有资金进行拆借并不代表就不能同时向银行贷款，只是在借贷过程中，正确的财务操作就显得极为重要。如果在贷款和自有资金出借方面存在明显的套取银行信贷资金、用于高利转贷的行为，且获利十万元以上的，就会面临“高利转贷罪”的法律风险。

还需特别注意的是，财政部、国家税务总局发布的《营业税改征增值税试点过渡政策的规定》(财税〔2016〕36号)对企业之间资金拆借的税收问题作了明确的规定，具体如下。

(1)企业集团从银行借入资金，然后调拨给下属关联企业使用，后由集团公司统一归还，即统借统还。

“统借统还”业务指：①企业集团或者企业集团中的核心企业向金融机构借款或对外发行债券取得资金后，将所借资金分拨给下属单位(包括独立核算单位和非独立核算单位，下同)，并向下属单位收取用于归还金融机构或债券购买方本息的业务。②企业集团向金融机构借款或对外发行债券取得资金后，由集团所属财务公司与企业集团或者集团内下属单位签订统借统还贷款合同并分拨资金，并向企业集团或者集团内下属单位收取本息，再转付企业集团，由企业集团统一归还金融机构或债券购买方的业务。

《营业税改征增值税试点过渡政策的规定》第一条第(十九)项规定，统借统还业务中，企业集团或企业集团中的核心企业以及集团所属财务公司按不高于支付给金融机构的借款利率水平或者支付的债券票面利率水平，向企业集团或者集团内下属单位收取的利息收入免征增值税。

统借方向资金使用单位收取的利息，高于支付给金融机构借款利率水平或者支付的债券票面利率水平的，应全额缴纳增值税。

(2)集团企业将自有资金拆借给下属关联企业使用。

从实践中看，这又可分为有偿和无偿两类。

有偿使用时，根据财税〔2016〕36号文件的规定，企业将自有资金拆借给关联企业使用并收取利息，应视同企业贷款业务，所收取的利息应按6%缴纳增值税。

对于企业将自有资金无偿提供给关联企业使用，财税〔2016〕36号文件附件1第十四条规定，单位或者个体工商户向其他单位或者个人无偿提供服务视同销售服务、无形资产或者不动产，但用于公益事业或者以社会公众为对象的除外。因此，关联企业间资金拆借行为应按照上述规定缴纳增值税(6%)。

(3)企业向个人股东拆借资金。

企业向个人股东拆借资金，也可分为有偿和无偿。

对于有偿使用，同上述规定，视同企业贷款业务，所收取的利息应按6%缴纳增值税。

关于无偿使用，在财税〔2016〕36号文件附件1第十四条视同销售的规定中，出借方没有包括“个人”。因此，企业向个人股东无偿拆借资金，不需要缴纳增值税。

三、无效合同

一个合同如果不符合上述合同生效的一般要件，则合同的效力将受到影响，从而属于无效、可撤销的或效力特定的合同。

(一)合同无效的概念

无效合同是相对于有效合同而言的，是指合同虽然成立，但因其违反法律、行政法规、社会公共利益，被确认为无效。

可见，无效合同是已经成立的合同，是欠缺生效要件，不具有法律约束力的合同，不受国家法律保护。

合同无效，是自始、绝对、当然的无效，任何人均可主张。合同无效，可以是全部无效，也可以是部分无效。无效的原因存在于合同内容的全部时，合同全部无效；无效的原因存在于合同内容的一部分，而该部分无效又不影响其余部分时，其余部分仍然有效。

因此，无效合同具有以下三个特点。

第一，具有违法性。

所谓违法性，是指违反了法律和行政法规的强制性规定和社会公共利益。

第二，具有不履行性。

不履行性是指当事人在订立无效合同后，不得依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任。

第三，无效合同自始无效。

无效合同违反了法律的规定，国家不予承认和保护。一旦确认无效，将具有溯及力，使合同从订立之日起就不具有法律约束力，以后也不能转化为有效合同。

(二)合同无效的原因

我国《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：

(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

(3)以合法形式掩盖非法目的；

(4)损害社会公共利益；

(5)违反法律、行政法规的强制性规定。

另外，根据《民法总则》第一百五十三条第二款的规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。可见，如果合同违背了公序良俗，亦属于无效合同。

《合同法》第五十三条规定，合同中的以下免责条款无效：①造成对方人身伤害的；②因故意或重大过失造成对方财产损失的。

(三)合同无效的法律后果

无效合同不发生法律效力，是指不发生该合同当事人所追求的法律效果。合同无效不论是在何时认定的，其无效都是从合同成立时就开始的，即使无效的合同实际上已经开始履行甚至已经履行完毕，也不影响其无效的后果从合同成立开始就确定。

《合同法》关于合同无效的法律后果涉及两个条文。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第五十九条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

无效合同作为一种当事人实施的民事行为，也会发生一定的法律后果。对于无效合同的处理，原则上以恢复原状为主。具体的做法有：

(1)合同当事人未履行合同的，应停止履行；

(2)已全部或部分履行的，应相互返还财产。

返还财产是指合同当事人在合同被确认为无效或者被撤销以后，对已经交付给对方的财产，享有返还财产的请求权。对方当事人对于已经接受的财产负有返还财产的义务。返还财产有以下两种形式。

第一，单方返还。单方返还是指有一方当事人依据无效合同从对方当事人处接受了财产，该方当事人向对方当事人返还财产；或者虽然双方当事人均从对方处接受了财产，但是一方没有违法行为，另一方有故意违法行为，无违法行为的一方当事人有权请求返还财产，而有故意违法行为的一方当事人无权请求返还财产，其被对方当事人占有的财产，应当依法上缴国库。单方返还就是将一方当事人占有的对方当事人的财产，返还给对方，返还的应是原物。原来交付的是货币，返还的就应当是货币；原来交付的是财物，就应当返还财物。

第二，双方返还。双方返还是指双方当事人都从对方接受了给付的财产，则将对方当事人的财产都返还给对方。接受的是财物，就返还财物；接受的是货币，就返还货币。如果双方当事人故意违法，则应当将双方当事人从对方得到的财产全部收归国库。

(3)折价补偿。折价补偿是指在因无效合同所取得的对方当事人的财产不能返还或者没有必要返还时，按照所取得的财产的价值进行折算，以金钱的方式对对方当事人进行补偿的责任形式。

(4)赔偿损失。根据《合同法》第五十八条之规定，当合同被确认为无效后，如果一方或者双方的过错给对方造成损失，则还要承担损害赔偿责任。此种损害赔偿责任应具备以下构成要件：①有损害事实存在；②赔偿义务人具有过错，这是损害赔偿的重要要件；③过错行为与遭受损失之间有因果关系。

如果合同双方当事人都有过错，依《合同法》第五十八条的规定，双方应各自承担相应的责任。就过错的程度而言，如一方的过错为主要原因，另一方的过错为次要原因，则前者责任大于后者；就过错的性质而言，如一方系故意，另一方系过失，故意一方的责任应大于过失一方的责任。

因合同无效或者被撤销，一方当事人因此受到损失，另一方当事人对此有过错时，应赔偿受害人的损失，这种赔偿责任是基于缔约过失责任而发生的。这里的“损失”应以实际已经发生的损失为限，不应当赔偿期待利益，因为无效合同的处理以恢复原状为原则。

(5)非民事性后果合同被确认无效或被撤销后，除发生返还财产、赔偿损失等民事性法律后果外，在特殊情况下还发生非民事性后果。《合同法》第五十九条规定，合同当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，发生追缴财产的法律后果，即将当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益所取得的财产追缴回来，收归国家或返还给受损失的集体、第三人。收归国有不是一种民法救济手段，而是公法上的救济手段，一般称为非民法上的法律后果。依《民通意见》中对《民法通则》第六十一条第二款“追缴双方取得的财产”的解释是，应追缴财产包括双方当事人已经取得的财产和约定取得的财产，体现了法律对行为人故意违反法律的禁止性规范的惩戒。

四、可撤销合同

(一)可撤销合同的概念

可撤销合同是民法中可变更和可撤销的民事行为在合同中的体现。可撤销合同主要是意思表示不真实的合同，是指合同因欠缺一定的生效要件，其有效与否，取决于有撤销权的一方当事人是否行使撤销权的合同。可撤销合同是一种相对有效的合同，在有撤销权的一方行使撤销权之前，合同对双方当事人都是有效的。因此，可撤销合同的效力取决于有撤销权的当事人的意志。

可撤销合同具有以下特征：①从撤销的对象看，可撤销合同是意思表示不真实的合同。②合同的撤销，要由撤销权人通过行使撤销权来实现。但撤销权人是否行使撤销权由他自己决定。这是它与无效合同的不同点。撤销权不行使，合同继续有效；撤销权行使，合同自始归于无效。

(二)可撤销合同的撤销原因

根据我国《合同法》第五十四条的规定，下列合同属于可撤销合同：

(1)因重大误解订立的合同；

(2)在订立合同时显失公平的合同；

(3)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

(三)当事人撤销权的行使

根据《合同法》第五十五条的规定，有撤销权的当事人要求撤销合同的，须自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，否则，撤销权消灭。同时，具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权也消灭。

行使撤销权的当事人不得直接向对方当事人提出，而应请求人民法院或者仲裁机构撤销。人民法院或仲裁机构一旦认定合同撤销，则合同自始无效，并按无效合同的处理规则处理。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

【例2-16】甲公司在城市公园旁开发预售期房，乙、丙等近百人一次性支付了购房款，总额近8000万元。但甲公司迟迟未开工，按期交房无望。乙、丙等购房人多次集体去甲公司交涉无果，险些引发群体性事件。面对疯涨的房价，乙、丙等购房人为另行购房，无奈与甲公司签订退款协议书，承诺放弃数额巨大的利息、违约金的支付要求，领回原购房款。经咨询，乙、丙等购房人起诉甲公司。下列哪一说法准确体现了公平正义的有关要求？( )

A．退款协议书虽是当事人真实意思表示，但为兼顾情理，法院应当依据购房人的要求变更该协议，由甲公司支付利息和违约金

B．退款协议书是甲公司胁迫乙、丙等人订立的，为确保合法合理，法院应依据购房人的要求宣告该协议无效，由甲公司支付利息和违约金

C．退款协议书的订立显失公平，为保护购房人的利益，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金

D．退款协议书损害社会公共利益，为确保利益均衡，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金

(本题为2011年司法考试卷三单选第1题)

【考点】民法的基本原则，可变更、可撤销民事行为。

【解析】公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，在民事主体之间发生利益关系摩擦时，以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。本题中，乙、丙等购房人虽然与甲公司签订了退款协议书，但是并非出于自愿，而是在无奈的情况下签订的。在该协议书中，乙、丙等购房人被迫放弃了数额巨大的利息、违约金支付的要求，该约定是显失公平的。《合同法》第五十四条第一款第(二)项规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。因此，为保护购房人的利益，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金，因此本题答案为C。

五、效力待定合同

(一)效力待定合同的概念

所谓效力待定合同，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。

合同效力待定是指合同成立以后，因存在不足以认定合同无效的瑕疵，致使合同不能产生法律效力。在一段合理的时间内合同效力暂不确定，由有追认权的当事人进行补正或有撤销权的当事人进行撤销，再视具体情况确定合同是否有效。处于此阶段中的合同，为效力待定的合同。合同效力待定，意味着合同效力既不是有效，也不是无效，而是处于不确定状态。设立这一不确定状态，目的是使当事人有机会补正能够补正的瑕疵，使原本不能生效的合同尽快生效，以实践《合同法》尽量成就交易、鼓励交易的基本原则。当然，从加速社会财富流转、促使不确定的权利义务关系尽快确定和稳定的原则出发，合同效力待定的时间不可能很长，效力待定也不可能是合同效力的最后状态。无论如何，效力待定的合同最后要么归于有效，要么归于无效，没有第三种状态。

效力待定合同由于欠缺合同生效要件，自身具有瑕疵，有追认权的人不通过追认消除瑕疵，合同就确定地归于无效，所以它与无瑕疵的有效合同不同。它虽欠缺有效要件，但对社会公共利益的侵害相对轻微，与合同制度的目的未根本性地抵触，于是法律允许有追认权的人可以通过追认消除该瑕疵，既保护当事人的合法权益，又促成交易，同时又维护了市场秩序。合同欠缺生效要件，法律对它的否定性评价又是相对的，在这点上，效力待定合同与可撤销合同具有共性。二者的差别在于，前者在追认前处于有效抑或无效的未确定状态；后者在撤销前已经确定地发生了法律效力。

《民法通则》已经规定了效力待定的行为(如无权代理)。《合同法》对此予以了继承和发展，形成了效力待定合同的法律制度。

(二)效力待定合同的种类

根据《合同法》的规定，效力待定合同有以下三类。

1．限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同

根据《合同法》第四十七条的规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利？撤销应当以通知的方式作出。

2．无权代理人订立的合同

根据《合同法》第四十八条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力(除非构成表见代理)，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利，撤销应当以通知的方式作出。

3．无权处分人订立的合同

根据《合同法》第五十一条的规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

因此，无处分权的人与相对人订立了处分他人财产权的合同，经权利人追认或者无权处分人于缔约后取得处分权的，合同自始有效。行为人未取得处分权或权利人不追认的，合同无效。

理解本条内容之时，还需结合善意取得制度。

善意取得，又称即时取得或即时时效，指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。

善意取得制度是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度。在广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，也很难对市场出售的商品逐一调查。如果受让人善意取得财产后，由于转让人的无权处分行为而使交易无效，并让受让人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使当事人在从事交易活动时，随时担心买到的商品有可能要退还，这样就会造成当事人在交易时的不安全感，也不利于商品交换秩序的稳定。

我国《物权法》一百零六条对善意取得规定如下。

无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合以下情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：①受让人受让该不动产或者动产时是善意的；②以合理的价格转让；③转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

可见，善意取得要成立，应当符合以下四个条件。

第一，出让人无权处分。

第二，受让人受让该不动产或者动产时是善意的。

这里的善意，是指取得标的物的第三人不知道或者不应当知道占有人为非法出让。这里不仅不要求第三人有出让人有权处分的确信，而且是推定任何参加交易的第三人都具有这种善意。《物权法》对这种善意的保护，是公信原则的体现。与之相对应的就是恶意第三人。恶意就是指第三人依当时的情况知道或应当知道出让人无让与的权利，即根据当时的环境，依交易的一般情况，可以得出出让人无权让与的结论，则第三人应视为恶意。例如第三人以不正常的低价购买物品，如无相反的证据，应认为是恶意。

第三，以合理的价格转让。

第四，转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

【例2-17】甲(男)乙(女)系夫妻，有夫妻共同财产房屋两套，其中一套登记在甲一人名下，另一套登记在甲和乙二人名下。由于甲出轨，有了婚外情人丙(但乙并不认识丙，也不知道甲的婚外情人就是丙，乙只知道甲出轨了)，于是乙要求离婚。

甲、丙串通起来，在乙提起离婚诉讼前将登记在甲一人名下的房屋卖给了丙。乙在提起离婚诉讼时才发现甲已经将登记在自己名下的那套房屋卖了，于是乙又提起了另一个诉讼，要求法院撤销甲、丙之间的交易。但丙主张自己是善意受让人，适用善意取得制度，应当取得房屋所有权。由于乙无证据证明丙知道或者应当知道甲属无处分权人处分了他人财产，也就是说，乙并无证据证明丙并非善意受让人，则只能推定丙是善意的，故一审法院驳回了乙的诉讼请求。

接下来乙回到离婚诉讼中，认为既然不能分割被甲卖掉的那套属于夫妻共同财产的房屋，但可以分割甲卖房屋所取得的价款，因为该价款仍属夫妻共同财产。通过银行查询发现，丙在将房屋价款转账给甲之后，很快甲又将该价款转账给了丙。有了这份关键证据，再配合其他证据，就能够证明甲、丙串通的事实。此时，乙也已经知道了丙就是甲的婚外情人。最终，二审法院认定丙不是善意受让人，丙不能依善意取得制度取得房屋所有权，该房屋仍属于甲、乙之夫妻共同财产。而在离婚诉讼中，由于甲存在过错，乙得以和甲顺利离婚，甲也得到了应有的惩罚。

分析：本案非常典型，作为剖析善意取得制度的案例非常有代表性。一审法院驳回乙的诉讼请求并没有错，虽然甲、丙串通起来，丙并非善意受让人，但根据“谁主张谁举证”的原则，乙没有证据证明丙不是善意受让人，故法院认定丙可依善意取得制度取得房屋所有权。在这里，法院认定的是法律事实，与客观事实截然相反。而二审法院进行改判也是对的，因为乙提供了新证据，足以证明甲、丙串通，丙不是善意受让人的事实，这也是法律事实，与客观事实趋于一致。

【例2-18】2000年8月，张三(原告，11岁)去邻居家玩，发现床上放着一个精致的随身听，即在离开邻居家时随手拿走。张三因迷恋游戏机需要用钱，便将随身听以50元的价格卖给了李四，卖时称随身听是捡的。次日，邻居找到张三的父亲索要随身听，张父方知张三将随身听卖给了李四。邻居当即表明，此随身听乃其好友从日本带回来送给他的礼物，价值2700元。张父找到李四要求退款还物，李四承认50元买了张三的随身听，但他随即将此物以100元的价格卖给了一个不相识的人，已经无法退还。原告诉至法院，要求李四偿还该随身听的价款2700元。问：

1．张三与李四订立的合同是否有效？为什么？

2．假如本案张三不是11岁而是19周岁，那么他与李四订立的合同应如何认定？

3．你认为本案应如何处理？