七、代理

（一）代理的概念与特征

1．代理的概念

代理是指代理人依据代理权，以被代理人的名义与第三人实施民事行为，直接对被代理人发生效力。代理有广义与狭义之分：

（1）狭义的代理，指直接代理，又称显名代理，即以被代理人的名义进行的民事行为，后果直接归属于被代理人。《民法通则》采取的即是狭义的代理。

（2）广义的代理，包括直接代理和间接代理。间接代理是指代理人以自己的名义进行民事行为，而使其后果间接地归属于被代理人。

2．代理的特征

代理是常见的民事行为，具有以下特征：

（1）代理人在代理权限之内实施代理行为；

（2）代理人以被代理人的名义实施代理行为；

（3）代理行为是具有法律意义的行为；

（4）代理行为直接对被代理人发生效力。

（二）代理的类型

1．委托代理、法定代理与指定代理

以代理权产生根据的不同为标准，可将代理划分为委托代理、法定代理与指定代理。

（1）委托代理

委托代理，又称授权代理，是指代理人根据被代理人的委托而进行的代理。

（2）法定代理

法定代理是指根据法律直接规定而发生的代理关系。法定代理主要是为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设立代理人的方式。

（3）指定代理

指定代理是指代理人根据人民法院或者指定机关的指定而进行的代理。有权指定代理人的是人民法院、未成年人的父母所在单位或者精神病人的所在单位以及未成年人或者精神病人住所地的居民委员会或者村民委员会。

2．本代理与复代理

以代理权是由被代理人授予，还是由代理人转托为标准，可以把代理划分为本代理和复代理。

（1）本代理

本代理，又称原代理，基于被代理人选任代理人或者依法律规定而产生的代理。

（2）复代理

复代理，又称再代理、转代理，指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理。

（三）代理权的行使

1．代理权行使的原则

代理权的行使是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立、依法有效地实施民事行为，以达到被代理人所希望的或者客观上符合被代理人利益的法律效果。代理权行使的原则为：

（1）代理人应在代理权限范围内行使代理权，不得无权代理；

（2）代理人应亲自行使代理权，不得任意转托他人代理；

（3）代理人应积极行使代理权，尽勤勉和谨慎的义务。具体包括以下几个方面：

①代理人应认真工作，尽相应的注意义务；

②在委托代理中，代理人应根据被代理人的指示进行代理活动；

③代理人应尽报告与保密的义务。

2．滥用代理权的禁止

滥用代理权，是指代理人行使代理权时，违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益的行为。

（1）构成要件

滥用代理权其要件：

①代理人有代理权；

②代理人行使代理权的行为违背了诚实信用原则，违背了代理权的设定宗旨和基本准则；

③代理人的代理行为有损被代理人的利益。

（2）主要类型

①自己代理，指代理人以被代理人名义与自己进行民事行为。

②双方代理，又称同时代理，是指一人同时担任双方的代理人为民事行为。

③代理人和第三人恶意串通，进行损害被代理人利益的行为，是无效民事行为，其代理行为的后果被代理人不予承受。

（四）代理权的消灭

代理权的消灭，又称代理权的终止，指代理人与被代理人之间的代理关系消灭，代理人不再具有以被代理人名义进行民事活动的资格。

1．委托代理权消灭的原因

（1）代理期间届满或者代理事务完成；

（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；

（3）代理人死亡；

（4）被代理人死亡；

（5）代理人丧失民事行为能力；

（6）作为被代理人或者代理人的法人终止；

2．法定代理权、指定代理权的消灭原因

（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力；

（2）被代理人死亡或者代理人死亡或者代理人丧失民事行为能力；

（3）指定代理的人民法院或者指定机关取消指定；

（4）其他原因。

（五）无权代理

1．无权代理的概念与特征

（1）无权代理的概念

无权代理是指行为人既没有代理权，也没有令相对人相信其有代理权的事实或理由，而以被代理人的名义所为的代理。这里所称的无权代理仅指狭义的无权代理，广义的无权代理包括表见代理。

（2）无权代理的特征

无权代理具有以下特征：

①行为人所实施的民事行为，符合代理行为的表面特征；

②行为人实施代理行为不具有代理权；

③无权代理行为并非绝对不能产生代理的法律效果，它属于效力待定的民事行为，经被代理人追认后变成有权代理，能产生代理的法律效果。

2．狭义无权代理

（1）狭义无权代理的情形

狭义上的无权代理包含三种情形：

①行为人自始没有代理权；

②行为人超越代理权；

③代理权终止后的代理。

（2）狭义无权代理的法律后果

无权代理行为只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。

①代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任；

②代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任；

③第三人知道行为人没有代理权还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

3．表见代理

（1）表见代理的概念

表见代理，是指行为人没有代理权，但使相对人有理由相信其有代理权，法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。

（2）表见代理的构成要件

表见代理是广义上的无权代理，其构成要件：

①须行为人无代理权；

②须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或者理由；

③须相对人为善意；

④须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。

（3）表见代理的法律后果

表见代理的法律后果主要有以下三种情形：

①表见代理对被代理人产生有权代理的效力；

②表见代理对相对人来说，既可以主张狭义无权代理，也可以主张成立表见代理。在相对人不主张表见代理的情况下，被代理人或者无权代理人不得主张表见代理；

③表见代理成立后，被代理人因承受表见代理的后果而遭受损害的，有权利向表见代理人主张损害赔偿。