第四节 运维协议

运维协议（Operation and Maintenance Agreements）是项目公司与运营商签订的，约定由运营商负责项目的运行、维护和管理的协议。项目建成后的运营、维护和管理有不同安排方法，既可以由项目公司自行负责，也可以聘请第三方运营商。根据运维协议，项目公司将项目的运营、维护与管理的日常事务委托给富有经验的运营商负责，并支付运营商酬劳。融资方通常更倾向于由具有经验和财务实力的知名第三方运营商负责项目的运营和维护，可以是发起人的关联方或第三方运营商。在谈判和审查运维协议时，各方应着重注意以下几个方面。

一、运营前阶段

运营前阶段需要考虑的关键问题如下：

1.在业主移交项目设施之前，运营商对于项目是否存在合同义务。特别是，在项目设施竣工验收之前，业主是否要求运营商就必要的人员编制、工作计划、组织事项和其他需要在项目设施竣工和移交运营商之前落实的行政职能给出意见。

2.协议是否规定移交流程，特别是有关将建筑承包商的责任转移至业主和/或运营商的流程。这些流程和建设合同的规定是否相互对应。

还有一个问题是运营商的员工在建筑承包商监管下管理项目设施时（例如在移交之前的竣工验收阶段）的责任程度。原则上，建筑承包商对项目设施负责。然而，竣工验收和性能测试通常由运营人员进行。而在这种情况下，运营商不太可能同意对项目设施负责。因此，建设合同中应明确规定无论哪方人员实际进行了测试，建筑承包商在项目移交之前一直对项目设施负责。

二、项目设施运营

运营商的主要合同义务是在协议规定的期间内运营和维护项目设施。运维协议应包含下述事项：

1.运营程序；

2.项目设施维护（包括检修和停机）；

3.保持备件库存；

4.履约水平；

5.向业主、项目公司，也许还有政府部门报告的要求；

6.代表业主维持与政府部门（如果相关）和供应商的关系；

7.确保符合监管机制和其他项目文件规定的运营要求（例如，符合项目规定的环境控制要求）。

协议对运营商义务的描述通常非常详细。就运营商运营的程序和标准，运营商应采取审慎行业标准，符合约定的运营维护规则，履约标准须与项目签订的特许协议及销售协议（如适用）中的运营要求一致，并遵守项目公司年度预算的要求。对于长期性的运营和维护协议，各方应注意到，在协议期间非常有可能发生实质的情况变化（例如，当政治变化发生时，立法机关得到扩张/更改或者原合同方改变）。运营商就项目的日常运营、维护和管理有一定自主权，但协议一般会限制其处置项目资产、产生债务、签署重大协议等行为。

三、业主的义务

协议期业主的义务主要是向运营商付款。业主通常还有其他的义务，例如公用事业项目中燃料、水和其他消耗品的供应。此外，协议也会规定特定义务。例如，业主可能有义务提供最初的备件库存。

四、履约义务

协议应规定协议期内运营商的履约义务。典型的履约标准应涵盖可用性、运行中断、产能水平和其他基于项目设施性质的技术性履约标准。协议应同时具体规定履约水平，可以在履约情况没有达到特定水平时行使索赔权和/或终止权。

有时约定当项目履约表现超出特定水平时予以奖励。

五、不可抗力

各方应注意，建设期间内发生不可抗力事件的后果很严重，但也可能是可控的。不可抗力事件即使是拖延项目进度而非造成项目毁损，也会增加建设成本。这种风险可以在项目启动前通过协议在各项目方之间分配。

然而，运营期间内发生的长期的不可抗力事件的后果是难以解决的问题。在此情况下，运营商可能无法履行义务达到协议中规定的履约标准。这也会对项目产品的销售协议带来直接影响，也会影响项目对融资方的偿还能力。

协议中的合同义务应规定受不可抗力事件影响的一方有义务采取可能克服不可抗力事件的措施，包括合理的资金花费。然而，因为不可抗力事件而无法履行合同义务，通常是一方发生违约的阻却事件。

六、未能履约

协议应详细规定运营商违反履约义务的后果。在特定情况下（例如一个电力项目），协议应规定履约水平，低于这个水平运营商即违反协议规定，同时业主在不同情形下的救济选项来自违约的不同水平。

典型情况下（还是以电力项目为例）履约要求应列出产量、可用性、运行中断以及其他特定履约相关的事项。

协议可能也需要规定违约金条款，当运营商无法达到特定水平时，该条款将适用于运营商。协议中规定的违约金条款必要地和责任限制条款相联系，而这将有效地覆盖运营商因其未能履约而带来的潜在损失。通常，间接损失的责任（特别是因为一方的经济情况而给其中一方带来损失）会明确排除。此类间接损失通常包括收入损失、利润损失和/或运营商未能履约带来的其他经济后果。在运营商违约情况下对项目公司的赔偿责任一般设有最高金额限制。

七、终止

如果在协议期间，由于业主违约导致运营商有权终止协议，或者由于运营商违约导致业主有权终止协议，协议方会希望建立一种妥善机制，保证项目设施的持续运营，也保证项目可以根据销售协议提供产品并获得收入。协议终止后，运营商应将运营记录和信息交给项目公司或继任的运营商。

八、运营商也是项目发起人的情况

如果运营商同时也是项目发起人，特别是对于项目融资中的融资方而言，非常重要的一点是保证运营商不会利用其项目发起人的地位而获得对其有利的协议条款或降低履行协议的水平。这个问题应在项目发起人之间的协议或股东协议中处理。

九、运营商的报酬

运维协议也规定向运营商支付报酬的合适方式，包括运营商是否应该获得利润。常见的报酬方法有成本附加（Cost Plus）、固定价格（Fixed Price）等。

成本附加模式下，业主向运营商支付运营的合理成本加固定费，运营成本超支的风险由业主承担。固定价格模式下，业主向运营商支付约定的固定价款，运营成本和风险由运营商承担，但作为承担风险的回报，运营商也可能要求较高的固定价格，反而对业主不利。