二、法律行为的识别
在民事纠纷中，大量涉及法律行为。当存在法律行为的情况下，找法的思路将会有根本性的改变。在存在合同的情形，应当首先考察合同，请求权的基础是合同，而不完全是法律规则。为此，我们在小前提的确定过程中，还需要识别是否存在法律行为，以及该行为的性质如何。
法律行为，是指以意思表示为核心的，能够产生当事人预期的法律效果的行为。法律行为是与事实行为相对应的。所谓事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律的规定能引起民事法律后果的行为。在民法领域，事实行为和法律行为对应于民法中不同的调控方式，前者属于法定主义调控方式的范畴，后者属于意思主义调控方式的范畴。事实行为和法律行为的后果设定是不同的，就事实行为来说，其法律后果的设定不取决于当事人的意思；而法律行为的后果设定应尊重当事人的意思。例如，当事人订立了合同，就应当遵守其约定，这就是采用意思主义调控方式的结果。私法自治以“个人是其利益的最佳判断者”为基础，允许当事人自由处理其事务。私法自治的实质就是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系。[1]私法自治要求“合同必须严守原则”（pacta sunt survanda），当事人双方都要受到其合意的拘束。私法自治必然要求当事人应依法享有自由决定是否缔约、与谁缔约和内容如何以及是否变更、解除等权利。[2]私法自治也决定了，当事人之间的合意应当优先于合同法的任意性规定而适用。只要当事人协商的条款不违背法律的禁止性规定、社会公共利益和公共道德，法律即承认其效力。“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。这是私法自治的优越性所在。”[3]《法国民法典》曾规定，当事人之间的合同相当于他们之间的法律，其含义也正在于此。
事实行为又可以区分为事件和行为，事件是人的行为之外的法律事实（如地震、海啸），而行为是由人的意志支配的法律事实（如侵权行为）。明确事实行为和法律行为，有利于我们明确当事人之间的权利义务关系。因为如果我们能够明确当事人之间的关系是事实行为，则当事人之间本身的意思表示就不在我们考虑的范围之内，我们只需要去关注法律具体规定的内容，而如果当事人之间是法律行为，我们则要考虑当事人具体的意思表示问题。
在此有必要讨论事实行为和法律行为的区别。两者之间的区别主要表现在：
第一，是否存在合同关系不同。意思自治时常体现在对当事人合意效力的尊重，以及对合同关系的维护方面，所以，合同关系的存在是区分事实行为和法律行为的重要标准。所谓合同关系，主要是指合同订立之后至履行完毕之前的法律关系。违约责任的前提是当事人之间是否存在合同关系。如果当事人之间不存在合同关系，则原则上可以考虑适用侵权责任。事实上，侵权责任本身的含义就是指“非合同关系的责任”，因此，欧洲民法典研究组起草的《欧洲民法典草案》就将侵权责任称为“造成他人损害的非合同责任”[4]，这一点已经蕴涵了侵权责任原则上是在当事人之间不存在合同关系的情况下所适用的意义。在前述“美容失败案”中，甲与乙之间存在一种合同关系，无论该合同是通过书面形式还是口头形式达成，甲都是基于合同关系而接受美容手术，如果适用合同责任，甲就需要首先证明合同关系的存在，如果适用侵权责任，只要受害人遭受的损失能够确认，则完全无须考虑合同关系是否存在。
第二，义务来源不同。意思自治原则在合同法上体现为允许当事人对于各自权利义务的约定，并承认这种约定的约束性。因此，违约责任和侵权责任的区分依据仍然存在于其义务类型为法定义务还是约定义务。法定义务在学理上常常被称为“一般义务”，即所谓“勿害他人”（alterum non laedere）的义务。例如，在英国，侵权行为的经典定义就是“因违反法律预先设定的一般义务而产生的侵权责任”[5]。根据制定法，该义务是任何人都应遵守的，且该义务有助于保护任何人，而作为事实行为的侵权行为，就是对此种义务的违反。[6]侵权责任法在设定任何人不得侵害他人财产和人身的普遍性义务的同时，还设定了各种具体的不作为义务。例如，根据《侵权责任法》第58条，医疗机构不得隐匿、伪造、篡改患者的病历资料，否则，要推定其有过错。与之相反，合同法极少规定强制性义务，而是尊重当事人意思自治，原则上以当事人之间约定的特别权利义务作为义务来源。在前述“美容失败案”中，从侵权法角度出发，医疗方对于患者的人身安全负有不得侵犯的义务；而从合同法角度来看，医疗方应当履行其对患者所作出的在无任何风险的情况下完成美容项目的义务。既然医方承诺“美容手术确保顾客满意”，“手术不成功包赔损失”，这就构成了约定义务的内容即达到一定的美容手术效果，未能达到此种效果，就构成违约。但在我国司法实践中，由于对此类案件一般按照侵权责任处理，并要求进行事故鉴定，而鉴定又可能引发许多新的纠纷，导致了本来可以直接确定违约责任的纠纷，反而因为鉴定问题使案件争议变得更为复杂，纠纷难以及时化解，此类情况在产品责任中也时有发生。
应当看到，合同法中也出现了一些法定的保护义务，此类义务已与意思自治理念存在较大差距，但是它仍然没有完全脱离意思自治的范围。保护义务主要伴随着主给付义务而存在，旨在保障主给付义务的实现，从这个意义上，保护义务只具有辅助性，仅在例外情况下存在。总体上说，合同义务主要是约定义务。在合同义务之中，即使某合同义务是法定的，它也总是与约定义务存在一种整体上的联系[7]，合同法中的法定义务可能是服务于约定义务，也可能是约定义务的预备，还可能是约定义务的补充，因此，该法定义务在整体上是为了实现当事人所约定的合同目的，进而实现当事人所意欲的利益安排。但由于意思自治在合同法中具有基础性的地位，所以，法定义务在合同法中总体上是处于一种从属性的地位。
第三，责任承担不同。根据意思自治，当事人也可以事先就责任的承担作出安排，只要当事人的约定不违反法律的强制性规定和公序良俗，就可以适用当事人的约定，这就可以极大地减少法官计算损害、确定责任的困难。一般来说，在合同责任中，当事人常常通过约定来安排违约损害赔偿的计算方法，这也为事后计算损害赔偿数额提供了方便。在前述“美容失败案”中，乙在其散发的宣传单上明确承诺，“美容手术确保顾客满意”，“手术不成功包赔损失”。这一承诺已经加入合同内容之中。虽然“包赔损失”的提法比较模糊，但是，其意思仍然很明确，即手术不成功造成的损失，其都负有赔偿义务。在实践中，如果合同中约定了违约金，那么只需要依据违约金确立责任，这就使责任承担非常简便。但是，通过侵权法来确定责任，就不能采用违约金，以及通过事先确定损害赔偿计算方法来确定责任，而应当通过《侵权责任法》第15条所确定的法定的侵权责任方式来确定责任。有关损害赔偿的计算方法，也应当依据法定的标准来计算，当事人意思自治的空间相对狭小。
第四，免责事由不同。由于合同法贯彻了意思自治原则，强调“契约必须严守”，只要当事人达成合意，他们就应当受到合意的拘束，因此，合同责任中法定的免责事由非常有限，通常来说，仅限于不可抗力。虽然如此，但由于合同法具有预先分配风险的功能，所以，法律允许当事人通过事先约定免责事由的方式对其预见的风险事先作出安排。如果当事人通过合同事先作出安排，就可以有效地规避未来的风险。[8]例如，在医疗合同中（如医疗美容、疗养合同），当事人明示担保达到某种效果，意味着当事人已经自愿承担相应的后果。如果当事人在合同中明确规定了，因意想不到的风险导致手术失败，医方就不承担责任，则其也可以被免责。而在侵权法中，法律常常规定了较多的免责事由，包括一般的免责事由和特殊的免责事由。在我国《侵权责任法》中，除了该法第三章所规定的免责事由外，还包括《侵权责任法》针对各种特殊侵权所规定的免责事由。例如，《侵权责任法》第60条就规定了医疗事故中的特殊免责事由。在前述“美容失败案”中，如果适用合同责任，乙的法定免责事由就非常少，只能通过证明不可抗力的存在而得以免责。但如果适用侵权责任，就可以适用《侵权责任法》第三章所规定的免责事由和该法第60条规定的免责事由。
注释
［1］参见梁慧星：《民法总论》，北京，法律出版社，2001，第39~40页。
［2］雅赛将个人的自由决定称为“无支配原则”。参见〔匈〕雅赛：《重申自由主义》，北京，中国社会科学出版社，1997，第80页。
［3］〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京，法律出版社，2000，第143页。
［4］Christian von Bar，Principles of European Law，Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another，European Law Publishers ＆ Bruylant，2009，p.243.
［5］Rogers，Winfield ＆ Jolowicz on Tort，16th ed.，London：Sweet ＆ Maxwell，2002，p.4.
［6］BGHZ 34，375，380；BGH NJW 1992，1511，1512.；Soergel/Zeuner，§823，Rn.41.与之相反，在合同法中，法律关系是仅存在于特定当事人之间的特别权利和义务（BGH NJW 1992，1511，1512）。
［7］Vgl.Madanus，“Die Abgrenzung der Leistungsbezogenen von den nicht Leistungsbezogenen Nebenpflichten im neuen Schuldrecht”，Jura，2004，S.291f.
［8］参见〔美〕E.艾伦·范思沃斯：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，北京，中国政法大学出版社，2004，第23页。