二、大前提与法律渊源的比较

寻找大前提并非简单地寻找法律渊源。所谓法律渊源，是指法律规范的表现形式。从立法意义上理解，凡是能够成为法律规范或者能够成为法律规范产生的根据的，都可以成为法律的渊源。拉伦茨指出，“渊源”是指法律的产生原因，是立法的行为；习惯法的“渊源”是体现在习惯法中的共同法律信念。^[1]从民法的角度来看，在我国能够作为法律渊源的规范包括：法律、行政法规、地方性法规、行政规章、国际条约、习惯法。一般来说，法律渊源是大前提的组成部分，也就是说，法律渊源有可能成为大前提。但是这并不意味着，法官所寻找的大前提就是法律渊源。毕竟法律渊源是十分宽泛的概念，不仅效力层次较低的规范性法律文件是法律渊源，而且习惯在一定条件下也可以成为法律渊源。在有些国家，判例、学说都可以成为法律渊源。我国虽然不承认所有类型的法律渊源，但是，毕竟法律渊源的外延非常宽泛，因此，不能将寻找大前提看做是寻找法律渊源。

从方法论的角度来看，区别法律渊源和大前提对于正确适用法律是非常重要的。鉴于二者都指向一定的规范，具有密切的联系，故而学理上也存在一种倾向，即将法律渊源等同于大前提，如《瑞士民法典》第1条第2款和第3款规定，“如本法没有可以适用的规定，法官应依据习惯法裁判，无习惯法时，应依据其作为立法者所提出的规则裁判；在前款之情形，法官应遵循公认的学理和惯例”。这一规定赋予了法官在没有法律和习惯可供适用的情况下，可以依据学理和惯例创制审判规则的先例，习惯可成为法律渊源，我国台湾地区“民法”也有类似规定。这使得很多学者认为，习惯、学理等也可以作为大前提。笔者认为，这一看法尽管不无道理，但是，其混淆了法律渊源与大前提的区别。两者的区别主要表现在：

第一，两者属于不同的范畴。法律渊源主要描述的是法律存在的形式，而大前提则用于描述可应用于具体案件进行裁判的具体规则。法律渊源是从法律的表现形式的角度提出来的，而大前提是从司法三段论的角度提出来的。只有查找了法律渊源才能确定哪些规范可以作为裁判依据。

第二，并不是所有的法律渊源都可以作为大前提。法律渊源的类型很多，但是，并不是所有的法律渊源都符合大前提的认定标准。大前提原则上限于裁判规则，而法律渊源不是从裁判规则的角度考虑，而是从法律体系的角度考虑的，所以，凡是法律体系组成部分的规范都可以成为法律渊源。在大陆法系国家，制定法、习惯法和（在一定条件下的）条约，往往被认为是法律的主要渊源。在法律渊源中，存在大量的行为规范、倡导性规范、任意性规范等，这些规范都不宜作为大前提。尤其是大前提原则上是以基本的民事法律规则作为裁判依据，而层次较低的规范性法律文件，就不能作为裁判依据。例如，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释一》）规定，政府规章和地方性法规不能作为判断合同效力的依据。^[2]在方法论上，一般来说，基本法律有规定时，就应该以基本法律作为裁判的依据，而不宜以非基本法律作为裁判依据。但是，就法律渊源来说，其不考虑规范性法律文件的层次性，只要是法律体系的组成部分，都应当作为法律渊源来对待。

第三，是否限于制定法不同。大前提原则上限于制定法的内容，对于习惯等，尽管在有的国家可以作为大前提，但在我国，原则上仅在漏洞填补时，习惯才具有意义，且习惯一般只有在上升为习惯法，而且限于在漏洞填补的过程中才能适用。例如，关于集体经济组织成员资格的认定，就存在法律漏洞。在实践中，经常出现“外嫁女”、“入赘男”是否能够作为集体经济组织成员分得宅基地、承包地的问题，这些都涉及如何认定集体经济组织成员资格的问题。一般来说，应当以户籍为准，但是要考虑习惯等因素。如果当地对于外嫁女存在随夫家的习惯，则应当作为认定的依据，但是，从法律渊源的层面来看，习惯也可以成为法律渊源。

当然，也要看到，法律渊源本身也具有体系化的特点，这也为体系化思考奠定了基础，因此，法律渊源的确定，对于法官查找法律规范具有重要意义。

注释

［1］参见〔德〕卡尔·拉伦兹：《德国民法通论》（上），谢怀栻等译，北京，法律出版社，2002，第7页。

［2］参见《合同法司法解释一》第10条。