第三章 司法权的谦抑与能动

[观点提示]司法谦抑论与能动论是对审判权不同层面属性的描述，在本体论上，审判权必须是谦抑的，而在方法论上，审判权应当被能动地行使。司法的本质及其一般规律决定了审判权的被动性与谦抑性，但法官之主体性和司法情景的社会性，又决定了审判权能动行使的必然性。在其现实意义上，恪守审判权谦抑之原则，乃中国司法改革不容突破的底线；而完善审判权能动行使之原则与方法，则成为改善司法实效风险最小的路径。

审判权是一项消极性或者谦抑性的权力，这已然成为一种法律常识。但是，自从最高人民法院提出“能动司法”之后，这个常识性问题却引发了实务界与学术界的激烈争论。谦抑论者主张司法权本质上是一种消极的、被动的权力，能动司法论有挑战法律常识之虞；能动论者主张法院应当积极主动地行使审判权，能动地参与和谐社会建设，认为谦抑论者有机械教条主义之嫌。那么，审判权究竟是谦抑的还是能动的呢？这是理论界与实务界必须取得共识的问题，否则，法院改革将无从谈起。窃以为，司法谦抑论与能动论并非不可兼容，二者只是对审判权不同层面之属性的描述而已。其中，谦抑论强调审判权本体论意义上的属性，即在本体论上，审判权必须是谦抑的；而能动论则侧重于其方法论意义上的属性，即在方法论上，审判权应当被能动地行使。