一 重返常识：作为裁判员的法官

裁判员，意指在竞赛运动过程中，依据众所周知的竞赛规程和竞赛规则，对运动员比赛行为的合法性与有效性作出判定，并最终裁决其成绩、胜负和名次的专业执法人员。如果说，运动员恪守竞赛规则是保证比赛得以顺利展开的前提条件，那么裁判员公正严格执行竞赛规则便构成了确保比赛公平公正的决定性因素。为最大限度地保证裁判公正和执法严格，有必要在规则安排上在裁判员与运动员之间设置某种形式的阻隔，避免“既当运动员又当裁判员”的悖论。

法官是法定的通过适用法律的方式裁断当事人之间纠纷的职业人士。日本的法官称为判事，我国晚清至民国时期称审判人员为推事，后来改为法官。法官是依法行使国家审判权的审判人员。由于其司法文化的差异性，在不同法系中法官的角色定位不尽相同，但都要求法官不偏不倚、不受他人影响或掣肘、公正独立地依法裁决当事人纠纷，就像竞技运动的裁判员一样。故此，法官独立被认为是现代司法的首要原则，“任何人不得充任自己案件的法官”则被当作现代司法的第一诫命。据此，中国法官应回归常识，从“裁判员”角色作如此反思。

（一）法官的具体范围是特定的

并非所有在法院工作的人都叫法官。《法官法》第2条规定：“法官是依法行使国家审判权的审判人员，包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。”这是我国法律关于法官角色的基本规定，从语义学的角度而言，其基本含义有四：

其一，在逻辑上，“审判人员”与“法官”系种属关系，即所有的“法官”都属于“审判人员”之范围，但并非所有的“审判人员”都是“法官”，审判人员中还包括“法官”以外的人——根据《人民法院组织法》第37条之规定，人民陪审员属于审判人员的范畴。

其二，在所有的“审判人员”中，只有法官“依法”行使审判权；或者说，只有“依法”行使审判权的“审判人员”才是“法官”——但是根据《人民法院组织法》第38条第2款之规定，“人民陪审员在人民法院执行职务期间，是他所参加的审判庭的组成人员，同审判员有同等权利”。第十届全国人大常委会2004年8月28日通过的《关于完善人民陪审员制度的决定》第1条强调：“人民陪审员依照本决定产生，依法参加人民法院的审判活动，除不得担任审判长外，同法官有同等权利。”这就意味着，陪审员在法律上也是“行使审判权”的审判人员，这显然与《法官法》第2条相冲突。因此，法院改革应当首先在立法上消解这种冲突，其方法无外乎两条，要么修改《法官法》第2条之于法官的定义，要么修改《人民法院组织法》之于陪审员的权限规定。笔者倾向于后者。

其三，“法官”仅限于明文列举的七类人，但本条所列举各项之间在逻辑上存在内容与标准的双重交叉。就标准而言，院长、庭长之类属于行政职务，而审判员、助理审判员则属于专业技术职位；院长、庭长通常应当由具有审判员资格的人担任，院长、庭长也可能担任某些个案的审判员，二者并列逻辑不通。就内容而言，“审判委员会委员”通常是由院长、庭长、审判员来担任，二者并列亦逻辑不通。故此，有必要重新审视《法官法》第2条，对法官之范围作出合乎逻辑的列举。

其四，根据《人民法院组织法》第三章“人民法院的审判人员和其他人员”的原意来看，法官、人民陪审员当属于“审判人员”之范畴，书记员、执行员、法医与司法警察则属于“其他人员”之列。但在事实上，我国各级法院还存在着既非审判人员亦非《人民法院组织法》第三章所规定的“其他人员”之工作人员，主要包括政工人员、财务人员、技术鉴定人员、后勤保障人员等。正是这种性质的“法院工作人员”，让原本以审判为主的人民法院演变成为一个“小社会”，但这些“法院工作人员”却没有任何法律依据。本着让法院回缚于宪法之原则，法院改革应当着力将由这些“非法的工作人员”所承担的职能逐渐从法院剥离出去，其中司法行政方面的职能应“还给”司法行政机关，司法技术方面的职能以及有关社会性事务都可考虑社会化——法院可以向社会“购买”这种服务。

（二）法官的基本职责是审判案件

法官的基本职责即审判案件，其要义有三：

其一，根据《法官法》第5条之规定，普通法官的首要职责是“依法参加合议庭审判或者独任审判案件”，它意味着法官履行审判职责的基本方式就是参加合议庭，作为合议庭成员审理案件，或者独任审理案件。这种合议庭或独任审判的方式，正如一幕戏剧化的场景，法官审判行为具有戏剧行为的基本要素。第一个要素是冲突。法庭审判以强烈的戏剧冲突，把人物、时间、场景高度集中在“舞台”有限的空间内，利益冲突、当事人双方冲突运作其中。第二个要素是演员。审判活动中不同主体角色不同，出庭的次序不同，而法官则居中裁判，高高在上。第三个要素是舞台、戏服与道具。法官审判活动是一个极其讲究的场景，法官角色扮演依赖于一定的物质条件，如审判席之设置、法官服装之选择、法庭辅助之配备，这些都必须体现出司法审判的权威、公正，透露出浓厚的文化内涵。

其二，根据《法官法》第7条之规定，人民法官“审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳”，它意味着法官在审理案件过程中必须做到以下三点。（1）必须以事实为根据，即必须在查明案件事实的情况下才能定案，这里的“事实”必须是客观存在、经过调查属实、有证据证明的，而不是主观臆想、推测，甚至疑点重重的。没有确实充分的证据来证明案件事实，就不能对案件作出判决。（2）必须以法律为准绳，即要求法官在查明案件事实的基础上裁判，必须严格按照法律规定，以法律的尺度来衡量案件的具体事实和情节，既要严格按照实体法办案，也要严格遵守程序法的规定。（3）将以事实为根据、以法律为准绳两者相互联系。事实是正确适用法律的前提，也是案件的客观标准，而法律是裁决的方向和尺度，是案件事实得以定性的依据，两者必须同时考量。法律事实是否清楚，归根到底取决于法律对该事实是否有预先的格式化、最低限度。司法人员应当将法律事实与法律规范结合起来，获得科学的认知。

其三，根据《法官法》第7条之规定，人民法官必须“秉公办案，不得徇私枉法”。此条之“办案”二字不仅仅意指“审判案件”，还包含“审理案件”，故该条之效力适用于“法官审理案件”之全过程。它意味着：（1）人民法官必须是基于公心审理案件，而不是为了谋取个人私利、本单位利益或地方利益等。（2）人民法官必须在两者间保持中立，不偏不倚，不得在办理案件过程中徇私情，不得在案件审理前形成预断。（3）司法的最高追求是公正，无私即为公，无偏即为正，正所谓“任何人不得充任自己案件的法官”。法官作为裁判员必须与审理的案件没有利益关系，否则必须回避，因为可能影响实质公正；如果法官与一方当事人接触过于频繁，即使没有影响最终的裁决，当事人也会感觉实质公正受损，即程序公正没有实现。

（三）法官的职责不限于庭审案件

法官的职责不仅仅是庭审案件。根据《法官法》第5条之规定，法官还应当履行庭审案件以外的“法律规定的其他职责”，主要是指《人民法院组织法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等法律规定的除审判职责以外的其他职责。这些职责可以分为两类：（1）法律规定的与审判案件密切相关但又不具有审判属性的司法工作职责，主要有依法审查起诉以决定是否立案，依法裁定是否予以减刑、假释，依法裁定是否采取诉前保全或者先予执行措施，依法对妨害诉讼者决定给予强制措施，依法解决下级法院之间管辖权争议，依法指导下级法院工作，依法向有关单位提出司法建议，等等。（2）法律规定的与人民法院的审判活动没有直接联系的工作职责，如《人民法院组织法》第22条规定，“基层人民法院除审判案件外，并且办理下列事项：（一）处理不需要开庭审理的民事纠纷和轻微的刑事案件；（二）指导人民调解委员会的工作”。法官依法办理这些事项就属于履行上述职责。再如根据《仲裁法》第20条、第58条、第64条等的规定，人民法院应当依法裁定仲裁协议是否有效、受理并裁定仲裁委员会提交的仲裁申请人的证据保全申请、裁定撤销仲裁委员会的裁决、受理仲裁申请人申请执行等。

法官的“其他职责”属法律保留的范围，其他规范不得染指。既然法律规定了法官的“其他职责”，那么法官在履行这些职责时所行使的权力是否均属于审判权的范畴？如果是，那么在立法语言上就存在问题——按照汉语的一般理解，“其他”一词有补充、兜底之意味，对其前款所列举未尽之内容有囊括、网入之功效。故此，若《法官法》第5条（一）项与（二）项所规定的“职责”同属于“审判权”范畴，那么“其他职责”一词就明显违背语言逻辑的一般常识；如果不是，那么该条款又与《法官法》第2条有关法官的界定存在明显的冲突。从一般的语言规则来看，《法官法》第5条（一）项与（二）项所规定的是“法官的职责”而不是“法官履行职责的方式”，而且二者具有并列关系，其中（一）项职责与（二）项职责在性质上是有区别的。如果（一）项可解释为“审判”的职责，那么（二）项就只能是“审判”以外的职责。据此，法官所承担的职责就不仅仅是“审判”，故其行使的权力也不仅仅是“审判权”。这与《法官法》第2条关于法官是行使“审判权”的审判人员规定存在明显的冲突。

基于上述因素，可以考虑将《法官法》第二章的“职责”改为“权力与职责”，该章条文增加到三条，即在原第五条之前加一条“人民法官依法行使审判权”，将原第五条“法官的职责”改为：“第六条 法官行使审判权的方式：（一）依法参加合议庭审判或者独任审判案件；（二）法律规定的其他方式。”