三 司法之治——通过审判的社会治理

公权主体与私权主体不同的法律身份与法定职责，决定了其参与社会治理的方式与进路的差异性。这种差异是必要的，正是这种必要的差异性，使得多渠道、多路径、多维度的社会治理成为可能。人民法院是专司审判职能的国家机关，它通过审判的方式行使国家权力，并因此与行政机关和立法机关行使国家权力的方式区别开来。法院的专业性决定了其所承载的社会治理的职能只能是“通过审判的社会治理”，它必须遵循适格性、适度性与适时性等基本法则。

（一）适格性法则

“通过审判的社会治理”是一种专业性的社会治理方式，其治理权限、治理模式、治理程序等都必须符合法律的明确规定。

其一，权力配置的适恰性。立宪主义的基本职旨在于权力资源的最佳配置，它不仅意味着不同的公共权力被配置给了最适恰的机关，也意味着被配置到特定机关的公权力在该机关系统内部得到合理分配。其中，前者涉及不同权力形态的配置问题，即指涉谁有资格行使审判权，其本质及审判权的专属性与独立性问题。所谓专属性，即强调审判权的不可分享性，它意味着审判权只能由一个专门的、专业的机构来行使，而不能与其他机关共享，此即审判权主体“唯一适恰性”原则；所谓独立性，即强调审判权的不受干预性，它意味着审判权的运行空间属于法院自主之领域，其他主体不得擅入。故此，法院改革不仅应当强化法院之于审判权的垄断地位，而且应当为其独立行使这种法定的专属性权力提供制度性资源。后者涉及同一权力形态在其内部的分配问题，即审判权在法院系统内部纵横两个层面的分配问题。纵向层面关涉级别管辖以及上下级法院之间关系等问题。在法治国家，受级别管辖原则的制约，法院系统不同层级法院及法官之地位不存在位阶差异，只存在业务范围与职能上的差别。在我国宪法与法律层面，上下级法院之间的关系也明确规定为“监督关系”，但在实践中却完全演变成为“领导关系”：最高法院居于最高领导地位，省高级法院对全省各级法院居于实际上的领导地位。许多地方已经形成惯例，即中级法院院长由省高院派出，基层法院的院长由中院派出，这种现象已经严重违宪，并对各级法院的审判独立构成严重威胁。为此，法院改革应当让法院回缚于宪法轨道，恢复上下级法院之间的“监督关系”，确保各级法院均能够独立行使审判权。横向层面关涉地域管辖以及不同区域法院之间关系的性质等。在法治国家，受地域管辖原则之羁束，不同区域之法院彼此独立、互不干涉。在我国宪法与法律层面，不同区域之法院亦受地域管辖之拘束，彼此互不干涉，其独立性亦有良好贯彻。但司法实践中不同程度存在着的地方保护主义，大多与之存在着或直接或间接的关联性——催生司法地方保护主义的因素比较复杂，但这些复杂的因素大多是借助于地域管辖制度来发挥其地方保护之作用的。故此，法院改革不仅应当贯彻地域管辖之原则，以确保不同区域之法院彼此独立，而且有必要构设司法的区域协作机制，以作为打破司法地方保护主义之利器。

其二，法院的胜任性。它包括能力与品行两个方面。法院必须是胜任的，否则宪法的授权就无异于在“玩火”——将审判权这项如此关键的权力授予一个不能胜任其职的机构，其后果要么是审判权被法院滥用，要么是法院为审判权而癫狂。如是，不仅会败坏国家正义之根基，亦必动摇宪政秩序之基础。故此，法院改革须在能力与品行两方面着力提升法院的胜任性。

其三，权量的适恰性。凡事过犹不及。法院的权力过大，容易导致司法专横；法院的权力过小，则容易出现司法正义供应不足等问题。故此，法院改革应当重新审视法院之权量问题。

其四，对象适格。社会矛盾与冲突无时不在、无处不在，但其中绝大多数纠纷是通过社会自身免疫系统来消解，或者通过行政等非诉机制来解决的，只有为数不多的案件适合由法院来裁决。

（二）适度性法则

“通过审判的社会治理”是一种干预性的社会治理方式，其干预深度、广度与力度等都必须控制在“适当的区间”之内。

其一，法院的干预只能是一种有限的干预。社会有其自身的免疫机能，正是人类社会本身的这种免疫机能，化解了绝大多数社会矛盾与冲突。司法的干预永远是最后的干预，它的价值不在于干预更多，而在于“恰如其分”，即在其他解纷机制失灵或者失败的条件下，法院能够提供恰如其分的救济——司法治理当把握社会脉搏，在不同的时期采取不同策略，以“恰如其分”的判断来促使社会的善治。以美国为例，其“经济的司法裁决治理在原则上从‘公共目的’走向‘优先类权利’，在领域上从宪法进入了行政法领域”。不过，经得起考验的判决大多是符合社会主流诉求的，对社会干预的尺度有一个恰当的把握。所以，最好的法院，不一定是干得最多的法院；同理，最好的社会，不一定就是司法干预最多的社会。故此，法院改革应当摒弃“法院万能主义”的幻想，让法院扮演恰如其分的角色，而不是万能战士！

其二，法院的社会治理只能是一种修复性治理。法院不是新秩序的建构者，它仅仅是固有秩序的维护者与修复者。建构新秩序，通常是立法者的任务；只有在这种由立法者所构建的新秩序遭遇破坏的条件下，司法的作为才成其为必要。但这种作为仅仅是“修复”，即恢复被破坏了的法律秩序，而不是“建构”一种新秩序。法院也不是旧秩序的颠覆者，我们不能指望法院去冲锋陷阵、攻城拔寨、摧枯拉朽，它更多是“旧秩序”最忠诚的保守者，这是由它的性质与使命所决定的。在建构新秩序的立法尚未出台之前，一个成熟而称职的司法所能够做的唯一正确的事业，就是恪守已有的法律，维护固有的秩序。法院更不是暴力机器，它不应当有暴力；它只是一个裁判机关，也仅仅拥有裁判权。如果法院采取暴力，那么裁判就无所谓公正；如果法院被当成暴力机器，那么社会就没有正义可言。故此，法院改革应当摒弃“司法暴力论”，废除让法院与法官沦为暴力机器的理念与制度，让司法不仅成为正义使者，也成为和平使者。

其三，法院的社会治理只能治标，很难治本。世间万物皆有其本，人生百态均有其因；一切社会矛盾都有其社会原因，司法所能够解决的仅仅是其中涉及法律方面的争执，对于其中深层的社会根源，显然是无能为力的。法律来自于社会，司法受制于法律。如果说最好的司法正是那些尊重法律的司法，那么最好的法律就是那些尊重社会内在规律的法律。所以，相对于社会而言，司法应当具备某种意义上的超脱性，至少应与社会保持某种程度的“距离”，唯其如此，司法的中立性才成其为可能。倘若司法介入过深，法院将不可避免地陷入社会矛盾的旋涡之中难以自拔，甚至沦为政治的“风暴眼”而成众矢之的！如此，司法的客观性或中立性殊难保证！

（三）适时性法则

“通过审判的社会治理”是一种救济性的社会治理方式，其介入条件、介入时机以及介入期间等都必须满足“恰当”要求。

司法介入时机之恰当以“及时性”为第一要件，法院介入迟缓，必延误审判治理的最佳时机，影响治理效果；介入期间之恰当则以“时效性”为第一要件，介入期间过短，必失之草率，介入期间过长，则失之冗沓。

司法介入当恪守成熟性原则。它包括两层意思：（1）矛盾已经具备法律争议之属性，并适宜于司法裁判；（2）当事人已诉诸法院，若延搁审判必给当事人造成困难。

“司法权是国家最后的权力，是法治的最后一道防波堤”，司法介入当恪守“最后阶段”原则。首先，司法解决是现代社会最重要的救济机制，但司法救济未必就是最好的救济，相反，囿于其国家性及其程序的烦琐性，司法救济通常既不便利也不经济。是故，一个相对成熟的社会，不特应以司法系统之发达为标志，更应以多元化的纠纷解决机制并存共荣为标志——在多元的纠纷解决机制中，法院居于“最后阶段”。相对于司法而言，其他解纷机制充当了马前卒与过滤器的角色。作为马前卒，它们消化了大量的社会矛盾，使得绝大多数的纠纷消灭在法院门外；作为过滤器，非诉机制将纠纷的“非法律性”因素过滤掉了，从而使得那些进入法院的案件“适合法院裁决”。故此，法院应当摒弃唯我独尊之傲慢，以足够尊重的态度，对待社会自身的矛盾化解机能，尊重行政等非诉解纷机制等。

法院裁决具有终局性，它内在地包含两层意思：一是程序上的排他性和不可逆转性——尽管现代社会的解纷机制具有多元性，但司法程序始终是其中最后一道程序。案件一旦进入司法程序，不仅意味着当事人丧失了通过其他途径解决纠纷的机会，也关闭了其他力量，包括党委、人大、政府等公权力在内，介入纠纷的通道。那么，其他解决方式已经穷尽，法院判决一经生效，救济程序即告终结，并且不可逆转，任何人、任何组织都无权更改这种判决；即使是上级法院，也无权对生效裁判进行改变或撤销。二是实体上的确定性。人民法院依法对当事人之间的纠纷所作出的裁判一经生效，其合法性与权威性就应当得到尊重。任何人都无权推翻司法机关作出的生效裁判，也无权再对当事人之间的纠纷作出其他类型的判断。当然，任何一种程序和制度都不可能是十全十美的，在司法程序终结后，个别当事人的正当权益因各种各样的原因，仍然可能没有得到维护和保障。此种现象只能被视为司法终局之必要代价。