2.3.3 知识产权行政和司法保护体系的科学性
在知识产权保护体系中，知识产权行政保护与司法保护之所以存在冲突，其最根本的原因就在于权力界分的不明晰，行政权与司法权的配置存在不合理、不科学的地方，导致了交叉和冲突的现象。要协调知识产权行政保护与司法保护的关系，首先要解决的就是知识产权保护领域行政权和司法权的界分问题，要弄清楚行政权到底是什么属性，应包括哪些权能内容，司法权具有什么属性，司法权与行政权两者之间的边界在哪，如何来平衡行政权与司法权的关系，进而使知识产权行政保护与司法保护更加协调。以下就从权力来源和演化的历史、权力的扩张与控制、权力的配置和设定三个方面来论证知识产权行政和司法保护体系的科学性，探寻行政保护与司法保护的冲突化解之道。
2.3.3.1 权力的来源与演化
权力作为一种泛文化现象，可以说与人类社会是相伴而生的，也是无处不在的。凡是存在高贵与卑贱、权威与遵从、敬畏与膜拜、强势与依赖等对比关系时，权力就以隐形或显性的姿态存在着。何谓权力？马克斯·韦伯将其定义为“在社会交往中一个行为者把自己的意志强加在其他行为者之上的可能性”，认为权力意味着在一定社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，不管这种机会是建立在什么基础之上。帕森斯认为，“权力是一种保证集体组织系统中各单位履行有约束力的义务的普遍化能力”。后现代主义法学家福柯则认为，权力是各种力量关系的集合。究其本质，权力就是主体以威胁或惩罚的方式强制影响和有效制约其他社会关系，并借此获取价值资源的能力。
权力从何而来，又如何演化？在人类社会进入国家形态的初期，权力作为一种组织性的支配力开始出现，这时权力尚处于浑然一体的混沌状态，只是维护族群秩序的某种强大的影响力。到两千多年前的古希腊，亚里士多德首次提出分权理论[35]，当时政治社会也有了分权实践的萌芽[36]。随着社会文明的进步，人们对权力的来源认知是不一样的，权力自身的发展也存在分合博弈。在奴隶社会和中古时期，无论是东方还是西方，都在君权的神化方面不谋而合，认为君权神授，“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”，皇帝（国王）的权力是神给的，具有天然的合理性。《尚书·召诰》说：“有夏服（受）天命”。无独有偶，古埃及的法老自称为“太阳之子”，古巴比伦的汉谟拉比王则自称为“月神之裔”。在中国汉代，董仲舒提出“天人相与”的概念，认为天和人间是相通的，天是有意志的，是最高的人格神，天按照自己的面目创造了人，人应按天的意志来行动，皇帝是奉天之命来统治人世，人们应该无条件服从。在西方中世纪，查士丁尼大帝提出君权神授思想，竭力将世俗君权和宗教神权结合起来，使拜占庭帝国逐渐发展成为一个神权君主国。
文艺复兴时期，人文主义和科学精神催生了解释权力来源的社会契约论诞生[37]，包括国家起源、天赋人权、三权分立、主权在民等思想，代表人物有霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、狄德罗等。在这些启蒙思想家的反对封建专制、保障个人自由的呼声中，1689年英国《人权法案》、1776年美国《独立宣言》、1787年《美国宪法》、1789年法国《人权宣言》等规制权力的宪法性文件陆续颁布，古典宪政体制开始形成。1689年和1690年洛克接连发表《政府论》上下篇，将国家权力一分为三，即立法权、执行权和对外权。其中，立法权是“享有权力来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力”，执行权是“一个经常存在的权力，负责执行被制定和继续有效的法律”，对外权“包括战争与和平、联合与联盟以及同国外的一切人士和社会进行一切事物的权力”。[38]1748年，孟德斯鸠在《论法的精神》中进一步阐释了三权分立的学说，认为“每一个国家有三种权力：（一）立法权力；（二）有关国际法事项的行政权力；（三）有关民政法规事项的行政权力。依据第一种权力，国王或执政官制定临时的或永久的法律，并修正或废止已制定的法律。依据第二种权力，他们媾和或宣战，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略。依据第三种权力，他们惩罚犯罪或裁决私人争讼。这最后一种权力可以称为司法权力，而第二种权力则可以简称为行政权力”[39]。孟德斯鸠的分权学说后来被美国联邦党人吸收、改造，发展成美国建国体制的“三权制衡”模式。与此同时，哲学家康德也将国家权力三分为“立法权、执行权和司法权”，黑格尔将其分为“立法权、行政权和王权”[40]。
当自由资本主义发展到中后期，马克思、恩格斯在1848年的《共产党宣言》中提出权力源于历史发展和阶级斗争的唯物主义观点，经列宁、斯大林、毛泽东等人不断发展完善。他们认为，国家是社会经济发展到一定历史阶段的产物，“经济利益互相冲突的阶级，不至于在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围以内；这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会相异化的力量，就是国家”。中国现行《宪法》规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，由民主选举产生，对人民负责，受人民监督；国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”。可见，我国权力体系的特点在于在人民代表大会的统摄下，实现立法权、行政权、司法权的分立和监督。
20世纪60年代，西方社会出现了反对近现代体系哲学倾向的思潮，反对以各种约定俗成的形式来界定或规范，即后现代主义。其代表人物包括法国的福柯、美国的罗蒂、日本的柄谷行人、德国的哈贝马斯。他们的权力观不同于传统的权力观，把国家、政府和法律视为权力的中心，从而形成一种自上而下的支配、控制和统治的大厦，而是从知识、话语、真理、科学、空间、文本、法律、道德等视角来研究，探讨权力关系得以发挥作用的方式、技术和场所，使权力分析成为社会斗争和社会批评的工具。后现代主义认为，现代权力已经从宏观政治领域走向社会日常生活的方方面面，更多是从微观的角度阐释，构造现代权力运行的宏大谱系网络。福柯反对司法主义和国家中心论，认为权力是无中心、无主体、易变的一个巨大的关系网络，人人都是这个巨大关系网络中的一员；权力存在和作用于人类社会的一切微观领域，具有多样性、无主题性、片段性和不确定性。哈贝马斯从话语政治的角度论述了法律的合法性，提出“法律是交往权力转化为行政权力的媒介”。后现代主义者常常倾向于从文化研究和社会研究的角度理解权力，权力不再是传统意义上的压制性概念，而是对自然和社会之驱动力的抽象和解构。
2.3.3.2 权力的扩张与控制
权力是掌权者凭借某种资源的占有，进而控制、支配他人与社会集团的影响力，是维护统治秩序的“一种组织性之支配力，是制定法律、维护法律与运用法律之力”[41]。由于权力的固有属性，权力天然就具有易失控性、易扩张性、易异化和腐蚀性，在国家权力结构体系中行政权表现得尤为突出。
19世纪晚期以来，行政权力扩张已经是世界上一种客观、普遍且必然的现象，尤其是在西方资本主义国家陆续爆发经济危机以后，传统的行政权和放任自由的经济已无法应对这种挑战，“最小政府”理念已显得不合时宜，政府不干预经济的守夜人角色已发生悄然转型，要求在“无形之手”之外用“有形之手”，解决层出不穷的就业、卫生、环保、交通、福利等社会问题。无论是经济学家，还是政治家，都倾向于主张政府制定有关政策来干预和调控经济事务，以纠正市场失灵促进经济平稳发展，如凯恩斯的国家干预主义、米达尔的动态均衡论、凡伯伦的制度经济学派理论。“二战”后的美国，罗斯福亲政使总统权和行政权扩张到顶峰，通过高压政策解决高失业和高通货膨胀并存的“滞胀危机”。后来，由于新自由主义出现，行政权干预受到质疑，逐渐发展成以自由市场经济为主、以行政权适度干预为辅的折中路线。在社会主义阵营中，苏联和新中国推行计划经济模式，法律虚无主义盛行，行政权力无所不及，权力范围过大，甚至有泛滥之虞。我国实施改革开放以后，行政权力仍是推动经济社会改革的主要推手，行政权力虽有部分退出经济领域，但仍根深蒂固、坚不可撼。
那么，行政权力扩张是否应当，背后的动因是什么，是否应予限制和控制？从历史发展来看，行政权力扩张表现为两种趋向：一是行政权力随着社会经济发展的需要在不脱离传统行政权的本旨范围下的突破与延伸；二是行政权力超出了国家权力体系对社会权力的侵蚀或行政权力发生异化，向国家立法权和司法权进行侵犯。有学者认为行政权力扩张实质上是行政权力的增大，从行政扩张的表现形态可将其分为行政权力行使范围的扩张和行政权力自身行使程度的扩张[42]。从权力扩张的方向上来看，既有水平扩张，又有向上扩张和向下扩张。其中，水平扩张指一个权力部门将权力触角伸向与自己平行的权力部门，进而控制支配该部门的权力行为；向上扩张指掌权者将权力触角伸向上级权力部门，依靠自身权力或他人的权力影响、控制甚至支配上级部门的权力行为；向下扩张实际上是上级包揽下级部门的权力的行为。当然，这里的权力扩张更多的是从微观层面的描述，而我们评判权力扩张的正当性将从宏观层面进行审视，无论权力扩张是合法扩张[43]还是非法扩张[44]。
行政权力为什么会扩张？本研究认为有以下四个原因。一是公共利益的需要。为了满足自由资本主义发展和现代性[45]的需要，在理性主义和三权分立学说的基础上人们构建了传统行政权[46]，即国家行政机关执行法律、管理行政事务的权力。现代化是一个理性化作用于人类思想和行为的多重变化过程，它导致了人与自然关系的复杂化、人与人关系的复杂化，其具体表现为新型社会关系和社会事务的剧增。而理性化在客观上要求这些社会关系和社会事务应得到有序的安排，故权力作为一种管理能力其扩增就成为一种合理的客观需要。[47]由于资本主义发展和现代化进程固有的矛盾爆发，市场机制具有自发性、盲目性、滞后性和外部性，传统行政权很难应对和解决，基于公共利益的需要和公共秩序的保障，行政权便有了扩张的现实性。二是权力的固有属性。一切权力都有潜在的扩张特性，这是由其固有属性决定的。孟德斯鸠说，“一切有权力的人，都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才停止”[48]。国家权力的实质在于权力的拥有者和行使者能运用国家强制力实施指挥、命令和支配。行政权作为具有公共利益性的强制性支配力量，具有主动性和单方面性，操纵灵活，有弹性，因此是所有公共权力中最容易扩张的权力。权力一旦授予当权者，当权者就处于掌控和运用强制力量的强势支配地位，在公共领域和私人领域界线模糊且不确定时，他们往往会突破自身的合理界限，扩展行为范围或越权，导致对人民的奴役和侵犯。三是部门扩权的意志。英国法哲学家霍布斯说：“全人类共同的爱好，便是对权力永恒的和无止境的追求，这种追求至死方休。”行政权之所以扩张和膨胀，也跟部门的集团利益或行政意志有关。为了更好地做出政绩，保障部门的行政管理顺畅有序，提高行政管理效率和实现行政管理秩序，行政部门更倾向于扩权，占有更多的行政资源。这种扩张，既可能源于传统的官本位意识作祟，为谋求私利进行的恶意扩张，也可能是行政主体为达成行政目标，而驱动行政权力进行的善意扩张。四是制度规范的缺失。现代社会具有极大的不确定性、流动性和复杂性，立法者的有限理性不可能使成文法或相关的规章制度涵盖社会的方方面面，这就使得法律天然具有一定的缺漏和盲区，不能适应社会发展的需要。加上行政权模糊不定，过度集中，往往在很多空白区间需要介入，而此时又缺乏相应的约束和监督机制，这样政府权力就会出现过度扩张的现象，甚至发生异化，染指司法和立法领域。
行政权力的扩张与控制是怎样的关系？本研究认为，应分别情形，究其法理，剖其成因，对其进行正当性评判，才能得出到底该不该限制、怎样控制的结论。美国学者约翰·肯尼斯·加尔布雷思将权力的行使方式分为三种：应得性权力（condign power）、报偿性权力（compensatory power）、说服性权力（conditioned power）。[49]其中，应得性权力即通过强制的惩罚性后果的可能出现来使人敬畏，从而赢得服从；报偿性权力即通过给予对方某些利益的满足作为报偿来赢得服从；说服性权力即通过劝导、规诫、教育等方式来改变对方的信念和想法，从而赢得对方的自愿服从。按照加尔布雷思的分析思路，权力扩张的来源有三种[50]：第一种，基于组织化强制力量的行政权扩张。这种方式是传统行政权以原本的权力来源与行使方式的自在扩张，也就是以组织化强制力量为基础，以单方面强制命令性行为为行使方式的应得性权力的扩张。从历史的发展来看，这种硬性的扩张慢慢让位于柔性的扩张，趋于萎缩。但本研究认为，由于社会经济发展的需要和特殊情形下的公共利益需要，行政权力在不脱离传统行政权的范围下进行适度的突破与延伸，是可接受的。比如战争时期的征用，或国家处于紧急事态下的强制性应急处理，但这种扩张需要严格的控制，限定苛刻的形式条件。第二种，基于公共权利的行政权扩张。由于社会现代化和政府行政目的的转向，政府越来越多地基于其控制的大量公共资源进行平等互利的外向事务管理，如公营企业、公共资源开发和经营、财政投资，也就是以公共权利为直接权力来源，以行政双方相互利益的满足来获得合作性的服从的报偿性权力扩张。我国经过社会主义改造后，表现得尤为突出，在控制国家经济命脉和国计民生的基础性行业多为国营企业提供垄断性的服务，比如银行、铁路、矿产、水利、基础设施建设等。目前，社会主义市场经济中地方政府通过财政拨款或国有土地出资等形式设立国有资产运营公司，从某种程度上是行政权的变相延伸，但这种扩张是间接性的、柔和的，在一定情形下也是合理的。第三种，基于统一独立政府人格的行政权扩张。现代政府具有独立的人格，将公共权力和公共权利融为一体，同时拥有行政立法权、行政司法权和行政执法权，可以为实现行政目的采取各种灵活、便捷、有效的措施，从事大量说服性的事实行为，如行政计划、行政指导、斡旋、仲裁等。这就形成了以政府人格为直接权力来源的说服性权力的扩张。这种做法在经济法盛行的德国和日本得到普遍认可，在其他国家并不受重视，但从服务型政府建设的角度具有一定合理性。
针对上述权力扩张情形，本研究认为如果行政权扩张是基于公共利益的安排，对传统行政权进行适度的修正和突破，则对社会权利的渗透和对私人领域或民间力量调整的领域进行介入，有利于社会整体福祉，则这种扩张是正当的；如果行政权向其他国家权力横向扩张，形成行政立法权和行政司法权，势将导致权力异化的情形下，则这种扩张是不正当的，应予严格控制，除非存在法律保留或经立法程序特别设定了准司法制度；如果权力扩张是通过引进私主体或行政指导等软扩张方式完成，这时权力扩张已不同于传统行政权意义的扩张，且有利于公共利益和政策导向的话，则这种扩张也正当，但需保证结果的公平和过程的可选择性。
行政权之所以需要控制，其法理根基可能在于分权学说和宪政理论。根据近代分权学说，传统行政权与司法权、立法权是泾渭分明、相互制衡的。孟德斯鸠曾说：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量”。[51]根据现代宪政理论，政府的权力既是有限的，也应是有效的。一方面，有限政府要求控制行政权力，合理界定行政权力和社会权利的边界，认识到政府权力可能对个人自由和个人权利造成侵害，因此政府权力的行使不能超出个人和社会集体的授权范围；另一方面，有效政府要求在宪政框架内，以正义和效率为宗旨、实现政治目标和人权自由为目的，在控制权力的基础上保障行政的规范、有序和高效。
权力控制有哪些路径？笔者认为有以下五种。第一种，以权力制约权力。洛克说：“在一切情况和条件下，对于滥用职权的强力的真正纠正办法，就是用强力对付强力。”制约权力、遏制权力最好的方式就是权力本身。这也是无论大陆法系还是英美法系的实践经验，在德国、美国都有司法审查机制，设立宪政法院或行政法院，对无权限、超越管辖权、实体瑕疵、违犯程序、滥用自由裁量权等行政权行使不当的行为进行控制。第二种，以权利制约权力。权力与权利之间的关系在西方近代宪制建构的国家主义与自由主义的思想中总是此消彼长的。国家主义主张国家、集体高于个人，颂扬集体的统一性和权力的至高性；自由主义主张社会高于国家，昭示个人的独立自由，以个人权利对抗国家专制。随着现代化的进程，“那些把整个个人都放到超越个人的目的体系当中的陈旧形式消失了，以家庭为单位的个体经济成为他们自上而下的核心，于是私人领域建立了起来，它和公共领域相互对立，也可以相互分离”[52]。私域的独立及存在，使得个体为抗争自己的权利受侵害，而实际制约和对抗权力。第三种，以法制制约权力。法律制度是权力运行的控制器和安全阀。如果缺乏健全的制度约束，就不能充分体现人民的意志，而代之以权力行使者的意志，权力就会滥用，损及权力的权威性。德国就有依法行政原则和平衡原则，通过法律原则来控制行政权扩张。因此，要通过国家立法对行政权的原则、范围、行使标准、行使程序做出明确界定，使权力关进“法制的笼子”里。第四种，以程序制约权力。程序能够保障行政权力在规范的法治轨道运行，威廉·道格拉斯就曾说道：“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”[53]有学者认为，在中国依法行政原则之所以长久等同于一句标语口号，不对行政行为产生实质性的效用，是因为在行政法体系中，缺少一个由外在力量制定的、专为行政机关设定具体行为守则的组成部门，这便是行政程序法。[54]第五种，以社会制约权力。托克维尔在《论美国的民主》中提出要以社会制约权力，在公民社会与政治国家分离的前提下，通过社会群体、社会组织、社会势力的集体性权力，可以监控、制约、净化行政权力。这里的制约既包括组织化力量的制约，如政党、社会团体等对权力的监督制约，也包括新闻舆论和人民群众的制约。
2.3.3.3 权力的配置与设定
如果说权力的扩张和控制是从动态的视角来看权力应该限定在多大范围的话，权力的配置与设定就是从静态的视角来看应该赋予权力多大幅度。2008年6月5日颁布的《国家知识产权战略纲要》早已将“健全知识产权执法和管理体制”列为五大战略重点之首，明确提出“加强司法保护体系和行政执法体系建设，发挥司法保护知识产权的主导作用，提高执法效率和水平，强化公共服务。深化知识产权行政管理体制改革，形成权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力的知识产权行政管理体制”。可见，科学配置知识产权保护的行政权和司法权具有重要的意义。
要合理配置知识产权保护的行政权和司法权，我们应该透析这两种不同性质的权力的内在特质与品格，也就是要掌握这两种权力在知识产权保护的动态法律利益衡量过程中、在权力或权利的博弈空间中呈现的固有性格和品质，同时将这两种权力放到整个权力系统中进行定位和配置，这样才能形成清晰、合理、科学的知识产权保护体系。
那么，行政权与司法权到底应如何区分，应主要从哪些差异点进行设定？笔者认为有以下三点。其一，权力设定要考量两者的权力属性不同。行政权是管理权，司法权是判断权，行政权具有主动性、扩张性，司法权具有被动性、保守性。当今社会没有一种权力比行政权的行使更为广泛、更为经常，因此行政权相对于司法权，更可能会被滥用，而司法权作为维护法律事实和社会正义的最后一道防线，更偏向于中立。其二，权力设定要考量两者的价值导向不同。行政权的任务，在于维护公共利益和秩序安全，通过执行法律规范实现对社会事务的组织和管理，要求迅速、及时、高效地做出回应；司法权的任务则在于对特定社会成员的争议利益进行分析、筛选、判断和确认，以实现公正的分配和合理的调整。其三，权力设定要考量两者的运行机理不同。行政权主要是通过直接的“命令—服从式”的垂直干预和统领行为来达成行政目的，司法权则主要是通过实施法律过程中产生的纠纷处理来维护社会正义，旨在通过个别的具体的主体之间的相互交涉与论辩，来甄别和确立其间的利益分野与利益取舍。[55]
现代宪政体制下，一切权力都应有相应的边界，这在社会主义国家也不例外。行政权和司法权的划界常常随着历史的发展，呈现模糊不清的状态。20世纪以来，行政机关将自身的触角扩大到制定法律及裁判领域，有重新将立法、行政与司法聚集一身的趋势。行政司法化或司法行政化，在现代社会变得常见，但如果没有法律的规制，这种权力的过度扩张和相互交叉往往带来更大的隐患，对人们的私域空间侵扰最大。从目前的权力体制架构来看，我们容忍一定程度的准司法或司法执行现象，也允许一定范围的行政裁决存在，但这是严格受限的。虽然现代化进程使传统的行政权和司法权受到很大冲击，但整体框架上仍延续三权分立的基本内涵，且不得任意突破，这是现代行政权和司法权权能分工的基础，也是知识产权行政保护和司法保护界分的基础。
在知识产权保护框架下，行政权的设定界限该如何把握，又该如何配置？就目前我国知识产权行政管理的现状，可以发现存在权力体系不清晰、权力配置层级不清楚、权力分配不均衡等问题。在加快推进法治中国建设的大背景下，要科学构建知识产权行政权的配置机制，需要把握以下三点。
首先，从行政权的内核和根本属性出发，行政权是以公共治理为轴心的，行政的目的在于追求公共利益。以传统的见解，行政乃实现国家目的之一切国家作用，而所谓国家目的者，具体言之，即指公共利益或公共福祉而言，是以追求公益可谓是行政的一项重要特征[56]。以洛克、孟德斯鸠为代表的古典宪政主义思想家认为，在社会生活中，个人的尊严和价值必须得到尊重，政府的目标在于保障人们的生命、自由和财产。在三权分立的宪政体制下，“制定和废除法律、宣战和媾和、派遣和接受使节、维持秩序、防御入侵、惩罚犯罪、解决私人之间的争端——这些是18世纪政府的基本职能”。[57]这是“最小政府”理念下的主张，但到了垄断资本主义时期，行政权对社会生活干预的深度和广度都发生了很大变化，行政权开始肆意扩张，但行政权的权能辐射都是围绕着公共福祉展开的。因此，行政权的根本属性就是公共治理性，其行使的基本方式就是公共管理。要科学地配置知识产权行政权，就必须以公共治理作为其权力行使的边界，不得滥用行政权，也不得随意设置行政权。
其次，由于公权力的天然扩张性，尤其是作为公共管理的行政权，其设定和配置必须在法治的框架下进行，必须由宪法和法律来预设。这既是限权的需要，也是设权的基本要求。从限权的角度来说，因为公权力不同于私权利，在马克斯·韦伯看来就是“在社会交往中一个行为者把自己的意志强加在其他行为者之上的可能性”，权力天生就具有一种不断膨胀的特征，一切有权力的人都容易滥用权力，除非遇有界限的地方才会休止。这就需要通过法律的预设，将权力的规制纳入法治轨道，才会使权力行使不偏离方向、不越轨、不逾矩。从设权的角度来说，在社会契约论者看来，政府的权力来自被统治者的认可，权力在某种意义上是人民为了公意达成进行的让渡和对自身权利的约束。“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。”[58]正是人们要忍受这种枷锁，就不会放任权力的设置和行使，这样知识产权行政权的设定就必须在法律的体系之中，要有明确的法律依据。
最后，知识产权行政权的配置还需以结构功能主义为原则，以效率行政为导向。要研究知识产权行政权的配置问题必须追溯到权力分立原则。对“权力分立原则“就国家权力的行使在功能与组织上分权及制衡的理解，已由传统上强调“组织的权力分立”进展为今日论及的“功能的权力分立”[59]。德国公法学者Fritz OssenbÜhl提出应依“适当功能之机关结构”来划分和配置国家权力。Hans Herbert V.Arnim认为，权力分立其实就是正确性与国家决定之正确性的概率应当如何尽可能提升的问题[60]。在他们看来，功能的权力分立，是指就国家权力的行使在功能与组织上划分的依据，是以各事务于自身的组成结构及决定程序等各层面均具最佳条件者为判断的标准[61]。据此，各政府部门在以功能的权力分立为划分标准下享有的职权，均有其核心功能，而这些核心功能不应受到来自其他政府部门的干扰、逾越及侵犯[62]，否则，即违反了在权力分立原则下所谓“合乎机关结构之功能分配”的规范要求。权力分立原则，在目的上，不仅一方面要节制政府权力以保障人民权利，另一方面更期待借由适当的分权与制衡，促使政府部门能顺利有效地达成自身之任务[63]。
什么性质的国家权力应当由其功能匹配的机关来行使才更为合适？在知识产权行政领域，本研究认为既要从组织机构方面考虑知识产权行政机关的权力配置，也要从功能上考察和审视其权力的配置，做到传统形式和功能内容的统一。按照这一思路，本研究认为，应从以下三个层面对知识产权的行政权力进行有效配置与整合。
第一，实现知识产权行政管理和行政执法相对分离。知识产权行政的权力可以划分为行政管理权（行政服务权）和行政执法权（行政强制权），可以借鉴欧美发达国家的经验并结合中国的执法力量不足等实际，将行政管理权（包含行政服务权）划归现有的知识产权行政主管机关，将行政执法权独立分离，与新闻出版、产品质量、消费维权、城市管理等归并，形成综合的执法队伍。
第二，实现不同知识产权行政管理部门的有机整合。知识产权涉及专利权、商标权、著作权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权、地理标志、商业秘密等不同种类。国家层面，我国专利、商标、版权、植物新品种、地理标志等知识产权分别由国家知识产权局、国家工商管理总局、国家新闻出版总局、农业部、国家质量监督总局等多个政府部门管理。多部门管理模式不适应知识产权发展和行政管理的内在规律。知识产权是一个完整的概念，各类知识产权相互联系，相互补充，形成有机统一体，在行政管理和法律保护上有其特殊性、一致性和综合性，人为地将其割裂开来分而治之，容易造成知识产权行政管理和保护政出多门，其结果是权力分割化、部门利益化现象越来越严重，知识产权行政管理整体效能不断下降。因此，要积极推进知识产权综合管理改革[64]，横向发挥专利、商标、版权等知识产权的协同效应，由一个部门综合行使专利、商标、版权等知识产权相关管理职能，实现知识产权的集中管理，是深化知识产权领域改革的关键。
第三，实现对知识产权服务的全链条打通。提供公共产品和公共服务是服务型政府的一个基本职能。知识产权公共服务，应纵向打通知识产品的创造、知识产权的运用、管理和保护等各个环节，构建起“创造和运营相统一、监管和保护相统一”便民、利民的知识产权全链条公共服务体系。
那么，司法权在知识产权保护领域又该如何配置呢？笔者认为应从以下三方面着手。第一，要明确司法权的判断权和救济权属性，其权力配置框架都要围绕这一功能进行展开和设计。行政权设定与运行的主导价值是效率和秩序。国家法律设定行政权并赋予政府行政部门行政职能，目的就在于对社会事务实施及时、高效的管理，否则，社会秩序就有可能出现紊乱[65]。而司法权则不同，它是当事人谋求救济的最后一道屏障，是社会正义在权力体制内的最终保障，其主导价值在于公平和正义。因此，司法权的微观组织形式是双方当事人与审判人员的等边三角结构，宏观组织形式是由基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院的层递式梯形结构，这样整个司法力量在纵向也是按一审、二审、再审或审判监督的救济链条设置，在横向是按审判权和执行权设置了审判庭和执行局。这样设置，其最终的目的是确保社会正义，因此就有必要设置漫长的救济程序和繁杂的救济渠道，避免在最后一道环节出现救济不能的结局。
第二，既要考虑到司法救济机制的普遍共性，同时要考虑到知识产权司法实践的独特个性。知识产权不同于物权，客体是非物质性的，无论是占有方式还是流转、利用、开发等方式都有其独特性，这就决定了其权利认定、价值评估、侵权判断等方面的差异，需要由掌握专业技能的专业审判人员来处理知识产权纠纷。尤其是与技术紧密结合的专利、商业秘密等，没有相应的技术背景，可能根本无法读懂相关的技术方案，更遑论公平正义地做出司法裁判，因此审理的专业性和裁断的不统一性，都要求知识产权司法在权力配置和组织设计上予以特殊关照和因应。目前，从传统审判体制中独立出来的知识产权法院和知识产权法庭，最主要的也是基于这样的考虑。本研究认为，构建知识产权法院和知识产权法庭，要坚持统一性、完整性、专门性和均衡性的原则，大胆借鉴欧美发达国家的知识产权司法职权配置模式，充分吸纳各地试点的“三审合一”审判经验，合理设置知识产权专门审判机构内部和外部组织体系，由法官和专家辅助人组成合议庭审理专利、非专利技术等复杂案件。在管辖权设置上，建议按照大区设置的模式，与目前的专利审查协作中心的设置区域大体一致，既要考虑到行政区划问题，又要考虑到经济发达水平和知识产权案件的集中度，在北京、上海、广州先行实施，再逐步按华南、华中、华东、华北、西南、东北的布局在全国设置。在审级设置上，知识产权法院同海事法院、铁道法院等特别法院一样，为中级人民法院，受理专利、商业秘密及不正当竞争等纠纷的一审案件、受理商标、著作权等纠纷的二审案件。
第三，要从打击知识产权侵权的规律性出发，合理配置知识产权司法资源，把重心前移，将以事后补偿为主的方式转变为以事前预警为主的方式。权力乃社会之公器，是实现社会公共利益的工具。知识产权侵权由于具有客体非物质性、可重复性、蔓延性，其侵权不仅仅是对被侵权对象的某种利益侵犯，往往因其大面积的扩散性，损害广大消费者的利益，损害社会的普遍利益或公共利益（the general interest or the common welfare）。这种普遍利益，在某种意义上讲是所有私人利益（private interest）的总和。[66]而公共事务是公共利益的具体载体，知识产权司法权虽为一种中立的判断权，但作为一种公权力在维护公共利益的时候，往往允许其在限制的范围内进行能动司法。正如哈耶克所言，“法官的职责乃在于通过对妨碍或侵扰秩序的行为进行矫正，以维护一种不断展开的行动秩序”[67]。因此，考虑到知识产权侵权的特殊性，在知识产权司法权的运用上设置了禁令制度、证据保全制度和财产保全制度，通过诉前请求停止侵权行为、诉前和解等程序将司法重心稍作前移，把资源配置进行优化调整，以达到对知识产权侵权的有效干预、调整和控制。
总之，知识产权行政保护和司法保护要处理好行政权和司法权的行使边界，合理优化配置权力资源，既要尽可能按应然的图景去设计，又要按实际的情况和异质性的因素来调适，使知识产权行政保护和司法保护做到相互协调、相互配合，共同服务于知识产权事业的蓬勃发展。
[1] 郑成思：《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第227页。
[2] 刘春田：《知识产权法》，北京大学出版社2009年版，第13页。
[3] 邓建志、单晓光：《我国知识产权行政保护的含义》，《知识产权》2007年第1期。
[4] 吴汉东：《司法保护与我国知识产权保护体制》，钱峰主编：《中国知识产权审判研究》，人民法院出版社2009年版，第13页。
[5] 《专利行政执法办法》第2条：“管理专利工作的部门开展专利行政执法，即处理专利侵权纠纷、调解专利纠纷以及查处假冒专利行为，适用本办法。”
[6] 《专利法》第60条：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”
[7] 王晔：《知识产权行政保护刍议》，《北大知识产权评论》第一卷，法律出版社2002年版，第210页。
[8] 何炼红：《论中国知识产权纠纷行政调解》，《法律科学》2014年第1期。
[9] 《中华人民共和国专利法》（2008年）第60条、《中华人民共和国商标法》（2001年）第53条。
[10] 《特殊标志管理条例》（国务院〔1996〕令第202号）第17条。
[11] 《集成电路布图设计保护条例》（国务院〔2001〕令第300号）第31条。
[12] 《植物新品种保护条例》（国务院〔1997〕令第213号）第39条。
[13] 孟鸿志：《知识产权行政保护新态势研究》，知识产权出版社2011年版，第70—71页。
[14] 《中华人民共和国专利法》（2008年）第54条。
[15] 姜国锋：《论知识产权的行政保护》，《鲁行经院学报》2001年第2期。
[16] 蒋志培：《中国知识产权的司法保护与展望》，《中国法律》1999年第3期。
[17] 徐家力：《我国知识产权司法保护目前存在的问题及对策》，《法律适用》2006年第3期。
[18] 《中华人民共和国宪法》第123条、129条。
[19] 《中华人民共和国宪法》第126条。
[20] 《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第41条第四款、第62条第五款。
[21] 《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第六十一条：“全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模蓄意地假冒商标或对版权盗版的情况是如此，可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁或处以罚金，或二者并处，以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限。在适当场合，可采用的救济还应包括扣留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料及工具。成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况。”
[22] 2011年最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合颁布的《关于办理知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》：一是进一步明确了侵犯知识产权刑事案件的管辖问题，对犯罪地认定、管辖争议、并案管辖等作了明确规定；二是明确了在办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、调取证据的效力问题；三是对办理侵犯知识产权刑事案件的抽样取证和委托鉴定问题作了规定；四是进一步明确了人民法院根据自诉人申请依法调取证据的问题；五是进一步明确了商标犯罪中同一种商品、与其注册商标相同的商标的认定，非法经营数额的计算，犯罪未遂的认定等定罪量刑问题；六是进一步明确了侵犯著作权罪中以营利为目的、未经著作权人许可、发行等犯罪构成要件的认定问题，并对通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准作了规定；七是对侵犯知识产权犯罪的处罚问题作了进一步规定，如多次实施侵犯知识产权行为累计计算数额问题、共犯问题、犯罪竞合问题等。
[23] 孔祥俊：《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版，第368页。
[24] 最高人民法院民事审判第三庭对《中华人民共和国专利法修改草案（送审稿）》的修改意见。
[25] 陶凯元：《充分发挥司法保护知识产权的主导作用》，《求是》2016年第1期。
[26] 陶凯元：《充分发挥司法保护知识产权的主导作用》，《求是》2016年第1期。
[27] 陶凯元：《充分发挥司法保护知识产权的主导作用》，《求是》2016年第1期。
[28] 吴汉东：《发挥司法保护知识产权的主导作用》，《光明日报》2015年4月24日第10版。
[29] 任建新：《社会主义法制建设基本知识》，法律出版社1996年版，第109页。
[30] 广东省高级人民法院知识产权审判庭：《国家知识产权战略构架下的司法保护》，《人民司法》2009年第11期。
[31] 1992年9月第一次修改《专利法》新增第63条第二款关于处罚专利假冒行为；2000年第二次修改新增第60条；2006年第三次修改的《征求意见稿》新增第A4条、第A5条、第A6条、第A10条、第A11条、第A13条（该征求意见稿对建议增加的条款采用A1、A2、A3……的方式予以编号）。
[32] 2012年8月，国家知识产权局公布的《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》，强化专利行政保护的条款集中在对现行《专利法》第60条、第64条、第65条的修改，强调司法的终局性体现在确立专利纠纷行政调解协议司法确认机制。
[33] 中国古代历朝历代的司法机关设置不一，前秦时期为司寇，秦汉为廷尉，北齐时改设大理寺，隋唐时期包括大理寺、刑部、御史台三大司法机构，明清设刑部、大理寺和都察院（合称“三法司”）。
[34] TRIPS协定第49条规定：“在以行政程序确认案件的是非并责令进行任何民事救济时，该行政程序应符合基本与本节之规定相同的原则。”
[35] 亚里士多德在《政治学》中总结了构成民主政体基础的三大要素，其中之一就是行政机能部分，涉及行政职能有哪些职司，主管的是哪些事，以及他们是怎样选任的等问题，但没有明确提出行政权。古罗马史学家波里比阿继承其学说，在《罗马史》中将国家权力一分为三，分别由公民大会、元老院、执政官行使，其中公民大会是最主要的议事机构，元老院是集议事、执行与司法于一身的机关，执政官是日常政治和军事事务的执行机关。
[36] 在伯里克利时代，雅典民主达至顶峰，出现公民大会、五百人议事会、元老院、执政官、十将军委员会和陪审法庭。
[37] “社会契约论”主要探究了是否存在合法的政治权威，成为现代民主制度的基石。卢梭认为政治权威在我们的自然状态中并不存在，所以需要一个社会契约。在社会契约中，每个人都放弃天然自由，而获取契约自由；在参与政治的过程中，只有每个人同等地放弃全部天然自由，转让给整个集体，人类才能得到平等的契约自由。
[38] [英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1982年版，第89—90页。
[39] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆2012年版，第155页。
[40] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第286—287页。
[41] 谢瑞智：《宪法辞典》，台湾文笙书局1979年版，第61页。
[42] 刘素梅：《论行政权力的扩张》，《苏州大学学报》2006年第2期。该文认为行政权力自身行使程度的扩张包括自由裁量权的增大和行政程序被突破两方面，并将其归为行政权力扩张的表现，而这更多的是行政权力在自身范畴内的滥用，应否理解为权力扩张值得商榷。
[43] 有学者认为，合法扩张一般有两种情形：其一，通过合法途径争取改变权力分配的固有格局，重新划分权力范围以达到扩张权力的目的；其二，通过向上或主管当局要求、呼吁、抗议，凭借他们的干涉间接控制自身权力难以直接控制的单位和部门。
[44] 有学者分析，非法扩张常常有三种渠道：间接制约扩权、私人关系扩权和权力交易扩权。
[45] 满宁·纳希认为，现代性是有利于把经受过考验的知识运用于生产的各个领域和各部门的社会、文化和心理体系；现代化则是向着建立现代性并使之体制化的方向转化的过程。参见Manning Nash ed.，“Essays in Economic Development and Cultural Change”，in Honor of Bert F.Hoselitz，1977。
[46] 美国法学家布莱克的定义是：行政权（excutive powers）即执行法律的权力，它是总统根据联邦宪法第二条的规定而享有的广泛权力……它与制定法律及对法律纠纷进行裁判的权力相区别。参见Black's Law Dictionary，1979年版，第511页。
[47] 季涛：《行政权的扩张与控制》，《行政法学研究》1997年第1期。
[48] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆2012年版，第154页。
[49] [美]约翰·肯尼斯·加尔布雷思：《权力的分析》，陶远华、苏世军译，河北人民出版社1988年版，第2—3页。
[50] 季涛：《行政权的扩张与控制》，《行政法学研究》1997年第1期。
[51] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆2012年版，第153页。
[52] Joseph Schumperter，“The Crisis of the tax state”，Alan T.Peacock（ed）：International Economic Papers，New York：Macmillan，1954.
[53] 季卫东：《法律程序的意义》，中国法制出版社2004年版，第1页。
[54] 崔卓兰：《依法行政与行政程序法》，《中国法学》1994年第4期。
[55] 汪习根：《司法权论——当代中国司法权运行的目标模式、方法与技巧》，武汉大学出版社2006年版，第17页。
[56] 翁岳生编：《行政法》（上），台湾元照出版有限公司2006年版，第11页。
[57] [英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第21页。
[58] [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第2页。
[59] Klaus stern，Das Staatsreeht der Bundesrepublik Deutsehland，Bd.Ⅱ，1992，S.521.转引自李宗惠《对立法权制衡机制之探讨》，《月旦法学》2004年6月第109期，第91页。
[60] H．H．v．Arnim，Zur“Wesentlichkeitstheorie”des Bundesverfassungsgerichts，DVB1.1987，S.1243 f，转引自许宗力《论法律保留原则》，《法与国家权力》，台湾月旦出版公司1993年版，第138—140页。
[61] 陈爱娥：《大法官宪法解释权之界限——由功能法的观点出发》，“司法院大法官书记处”编：《大法官释宪五十周年学术研讨会记录》，台湾“司法院”印行，1999年，第326页。
[62] 李宗惠：《宪法要义》，元照出版有限公司2002年版，第61页。
[63] 陈爱娥：《联合政府与权力分立原则》，台北《新野论坛》2000年10月第4期，第16页；汤德宗：《权力分立新论》，台湾元照出版公司总经销2002年版，第186—188页；法治斌、董保城：《宪法新论》，三民书局2003年版，第36—37页。
[64] 2016年12月5日，习近平总书记主持召开中央全面深化改革领导小组第三十次会议，审议通过《知识产权综合管理改革试点总体方案》。2016年12月30日，国务院办公厅印发了《知识产权综合管理改革试点总体方案》的通知，对开展知识产权综合管理改革试点工作做出了全面部署。
[65] 刘学在、胡振玲：《论司法权与行政权的十大区别》，《湖北教育学院学报》2001年第4期。
[66] J.Bentham，An Introduction to the Principles of Morals and Legislation，London，1823，Vol.I，p.4.
[67] [英]哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），张守东等译，中国大百科全书出版社2000年版，第153页。